合理把握物业服务企业在物业管理中的定位

仅靠物业服务企业的行业共识并不足以推动住宅物业服务质量的提高。住宅物业服务是维系区分所有权住宅（区）可持续运作的一项关键的契约性服务，其质量的提高在根本上还得依托业主的团体性治理机制和物业服务契约治理机制的相互促进和激励相容。

《倡议书》第二条第二段开头的表述“物业管理人作为业主集体委托的第三方管理者”、第三条中的表述“物业管理人应积极提供协助与支持，推动业主大会与业主委员会成立”和第四条第一段开头的表述“物业管理人受托提供物业管理服务，对业主支付的物业管理服务费用专业使用”，都把物业服务企业定位为受业主集体委托的物业管理人。尽管从职能定位上说，物业管理就是物业服务企业所承担的专业化职能，然而这一定位并不符合《民法典》中物业服务企业作为物业服务人的法律定位。

在建筑物区分所有权形态下，物业服务企业是基于物业服务合同的约定和区分所有权人团体的授权而参与物业管理的，物业服务合同的订立的一个前提是作为区分所有权人的若干业主通过各自行使其对物权共有部分的共同管理权利而达成选聘物业服务企业的共同决定，从而达成签约的团体意思表示，而物业管理人则是区分所有权人团体意思表示的主体。《民法典》第九百三十七条规定，“物业服务合同是物业服务人在物业服务区域内，为业主提供建筑物及其附属设施的维修养护、环境卫生和相关秩序的管理维护等物业服务，业主支付物业费的合同。物业服务人包括物业服务企业和其他管理人。”上述对物业服务合同的定义明确了物业服务合同、物业服务的基本内涵，并且明确了物业服务企业作为物业服务人的法律定位。《民法典》并未明确载入“物业管理人”这一概念，这可能与《民法典》目前并未明确区分所有权人团体具有法人组织的法律地位有关。

然而，依据《民法典》第二百七十一条关于区分所有权人即单位业主拥有团体成员权利的规定、第二百七十八条关于应由业主共同决定的事项的规定、第二百八十条中“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有法律约束力”的规定、第二百八十六条第二款中业主大会或业主委员会有权针对违反法律法规和管理规约的行为人相应行使维护团体共同利益的物权请求权和债权请求权的规定，业主大会具有物业管理人的权能。业主大会是各区分所有权人构成的业主团体的正式组织体，是业主共同授权的制定和修改业主团体治理规则、决定物业管理和业主团体治理基本事项的权力机构。各个业主通过业主大会来行使作为业主团体成员的权利，授予业主大会进行团体治理和物业管理的合法权能，形成团体的意志，进而使业主大会在业主团体内部具有规范物权关系和团体运作的权能，对外作为物业管理的团体权利主体，以自身的名义从事民事活动，监督物业服务企业履行合同约定的义务和职责。

而在前期物业管理阶段，作为初始物权人和业主团体发起人的开发商，承担着聘用物业服务人的物业管理人决策权能和对物业服务人的监督权能。物业管理人不得侵犯业主的物权权益和成员权利，物业服务人不得逾越物业管理人授予的权限和违背合同对其职责的约定。

明确界分“物业管理人”与“物业服务人”在物业管理中的法律定位，其目的在于为理顺两者的关系、厘清各自的职能定位提供基本的法理依据，并且在于有效保护各区分所有权人的物权权益和成员权利。

物业管理是基于财产权利和财产价值的维护维度而展开的区分所有权人团体治理，其目的在于实现物业体系运作的安全、物权的有效维护和物业体系价值的保值增值。就决策行为过程而言，物业管理的运作包括管理决策的制订和管理决策的执行两个基本层面。决策的制订是一个决策参与人提出提案、讨论协商、表决通过等环节构成的过程。决策的执行则包括两个方面：1、执行人按权限进行资源配置；2、监督人督促执行人贯彻执行物业管理人的决策。

从职能定位上说，物业服务实际上属于物业管理决策的经营层面，无论物业管理人选择何种决策运作方式，物业服务都不可或缺。物业管理人选择何种物业管理决策的执行方式，取决于其对物业管理的不同执行方式的管理成本、资源配置效能、监督问责能力等基本因素的比较和考量。物业管理人通过选择聘用物业服务企业和授予其特定权限而与物业服务人之间形成物业管理过程的职责分配，从而将合同的履行纳入业主团体的治理过程。其中，物业服务人承担物业管理决策运营的职责，包括执行业主团体治理规则、业主大会或业主委员会有关物业管理的决定等职责和向业主大会或业委会提出决策建议的职责（如业主团体经常性预算安排建议和维修储备资金预算安排建议），业主大会、业委会则行使决策控制的职责，包括行使审议和批准（或否决）物业服务人的决策建议的事权，以及监督问责物业服务人执行物业管理决策的事权。

《民法典》第二百八十五条中“物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托，依照本法第三编有关物业服务合同的规定管理建筑区划内的建筑物及其附属设施”及“物业服务企业或者其他管理人应当执行政府依法实施的应急处置措施和其他管理措施，积极配合开展相关工作”的规定，明确了物业服务人履行物业管理职能以业主的委托为依据（这种委托实际上是一种团体行为，以“业主大会”或“区分所有权团体”作为委托主体的表述更为适合），并且明确了物业服务人在特定情形下具有的贯彻执行政府公共管理措施的职责。物业服务人具有的与履行其职能相应的物业管理权力来自物业管理人的授权约定，其执行特定的公共管理措施的权能由公法赋权。《民法典》第九百四十二条第一款关于“物业服务人应当按照约定和物业的使用性质，妥善维修、养护、清洁、绿化和经营管理物业服务区域内的业主共有部分，维护物业服务区域内的基本秩序，采取合理措施保护业主的人身、财产安全”则规定了物业服务人的基本义务和管理职责范围。

依据以上两条规定，物业服务可被称为“物业管理服务”（《民法典》官方英译本也将物业服务译为Property Management Service），即物业服务人是执行管理授权与提供服务的结合体。物业管理服务实质上属区分所有权人团体防控物业体系运作风险和防范物权人在物业使用中遭受人身和财产权益侵害的经常性保障机制。在我看来，《民法典》第二百八十四条第一款中“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理”所说的业主“自行管理”和业主委托物业服务人“管理”，实际上分别指称的是两种物业管理决策经营的运作方式或物业管理服务方式（法律用语上称为“自我管理服务”和“委托管理服务”更为合适），不同的管理服务运作方式决定着不同的管理服务主体（亦即因行为过失或不作为所带来业主或物业使用人人身或财产权益损失的法律责任承担主体）。

其中，“自行管理”指的是业主团体授权内部机构或成员行使管理决策执行权，以指挥或监督、统筹、协调团体聘用的各项目服务人员（或志愿服务人员）或外包服务项目的服务操作。

而“委托物业服务人管理”属契约式管理服务，它或者采取物业服务企业提供总括式的管理服务运作形式，或者采取物业管理人分别聘用的经理人员和各项目服务人员相结合的运作形式，其职责覆盖三方面：1、物业服务人对物业体系日常运作的管理，支配着物业体系的日常维护、物业使用引起的物权人利益关系的协调、物业体系的环境养护及业主团体公共生活秩序的调节等服务过程，在这一过程中，物业服务人通过其管理人员对各项物业服务（包括外包服务）在人力、物力、财力、技术上的统筹、调配和监督来实现服务供给；2、物业服务人对经常性物业管理服务事项以外的物业管理事项的运作提供建议、协助和支持，如提出维修资金积累和使用的建议、协助专业服务机构进行物业体系安全状况和维修储备资金状况的考察评估、监督更新改造工程的实施等；3、协助政府机构实施公共安全管理和应急处置。

物业服务人提供管理服务与业主自我管理服务、物业服务企业提供管理服务与其他管理人提供管理服务之间具有竞争和替代关系。物业服务企业由于在物业管理服务的专业化程度、经营管理资源、组织协调成本等方面的相对优势而在物业管理服务行业居于主导地位，但这并不意味着物业服务企业总体上具备有效适应物业体系品质维护及提升需要和有效维护物权人权益的管理服务能力。在房地产业的发展越来越依赖内涵式品质管理服务和存量结构更新来推动的背景下，物业服务企业面临拓展物业品质、提高管理服务增加值的机遇。但另一方面，物业服务企业如何合理把握自身定位、提高管理服务质量、有效解决与业主个体和团体的纠纷和冲突，又非常具有挑战性。

《倡议书》提出的五条主张反映了物业管理服务行业若干有识之士化解小区治理和物业管理服务过程中的冲突、构建业主与物业服务企业之间的良性合作机制的积极主张。笔者将在以下围绕这些主张提出几点供交流和批评的看法。

促进业主团体治理能力的提高是提升物业管理服务能力的一个关键着眼点

《倡议书》提出主张：通过拓展物业管理服务专业独立自主发展的道路确保物业服务企业可持续发展的；物业服务企业应提供积极协助与支持以推动业主大会与业主委员会成立。这反映出倡议人的问题意识、回应意识与开放式合作意识。物业管理服务能力实际上体现的是物业服务企业对业主团体的物业管理决策及其质量的影响力和对决策的执行协调力。只有业主团体的治理机制和治理能力得到进化，业主团体对物业服务企业的监督问责能力增强了，物业服务企业才能系统地把握业主对物业管理服务的有效需求并加以有效应对，业主才能较充分地了解物业体系的运行状况、小区公共收益状况、物业费收支状况，从而掌握行使成员权利的较充分信息。因此业主团体治理能力与物业管理服务能力是互为促进的，物业服务企业能力的提高和业主信任度的提高有利于开拓物业服务企业和业主团体的合作广度和深度。物业管理服务能力的提升是物业管理决策机制、管理服务经营组织和技术运用机制、管理服务人员的服务意识和素质相互促进的产物。从观念上说，为摆脱长期纠纷积淀而成的“相互指责”困局，业主和物业管理服务人员都需要改变看待对方的固有认知模式，双方都需要围绕管理规约和物业服务合同的制订与执行来寻求问题和纠纷解决之道。

《倡议书》提出的“小区公共资源经营产生的收益，应作为房屋专项维修基金或物业管理服务费用不足的补充，不适合用作业主短期分红”的建议也有其合理之处，但并不是那么确切。小区公共收益应首先满足补充年度维修资金储备的需要，对于其用于物业管理服务费用的补充，则需要严格的限定条件，以避免预算软约束。

一方面，业主的共同利益与个人权益之间是密不可分互为依存的。业主之间具有共同利益的权益基础既在于为物权专有部分提供配套的物权共有部分，也在于各业主专有物权权利行使存在相互影响。另一方面，业主的排他性个体物权权益和非排他性共有物权权益又是互为区分的，业主共同权益与各个业主的专有权益之间、不同业主的专有权益之间会因维护和实现方式的冲突而发生冲突。当发生这些冲突时，需要结合具体情况去辨别究竟是个体利益凌驾于共同利益之上，还是共同利益的行使方式侵害了个体利益，抑或个体专有专利的行使损害其他个体的权益，以有效规范权利行使方式和维护权利受侵害一方的权利。就此而言，管理规约应是对共同利益和个人利益的范围和互动关系的规范，它不仅是预防性维护业主共同利益的治理规则，也是防范专有物权权益受到侵害的治理规则。

《倡议书》主张“业主个体、业主委员会、业主大会应以公共利益为核心各尽其责”。如果作为公德倡议，这无可厚非。然而在实际运作中，业主个体、业委会成员对待共同利益和个人利益的视角各异，处理相互关系的角色定位不同，因此规范性要求也各不相同。业主个体是从专有权益的维护和增进这一基本要求出发来对待共同利益和团体治理的，对其行为的规范性要求是不侵害其他业主的专属权益和业主的共同利益。业委会成员则是立足于社团志愿者身份，通过维护和增进共同利益来使各业主的专有权益受益，对其行为的规范性要求是不因行使职权而不当增进其个人利益和侵害共同利益或其他业主的专属权益。因此，治理规则的根本价值在于使共同利益和个体利益各得其所，它鼓励美德和公共志愿精神滋养团体生活，也防止共同利益凌驾于个体利益之上。