北京市东友（深圳）律师事务所
随着新《公司法》与《刑法修正案（十二）》的施行，企业董监高责任在法律体系中的重要性愈发凸显。新《公司法》对董监高的责任进行了全面完善和加强，涉及赔偿责任的法条多达11条，较此前《公司法》增加了近一倍。同时，《刑法修正案（十二）》增加民营企业董监高故意背信损害企业利益的相关犯罪，进一步强化了对董监高的法律约束。两部重要法律的修订，分别从民刑视角，进一步厘清了企业人员的责任界限，以期帮助企业管理者准确识别责任，增强事前风险预防及控制能力，完善事后补救措施和问责手段。在当前法律实务环境下，董监高的合规义务与企业合规建设的议题受到前所未有的关注。
鉴于，《刑法修正案（十二）》就民企董监高可能涉嫌的背信犯罪增设了3个罪名，分别是非法经营同类营业罪；为亲友非法牟利罪；徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪【原罪名：徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪】，这意味着，此前董监高违背信义义务损害公司利益的行为最多只需要承担相应民事责任，而此后同样的行为将可能面临刑事责任风险。为了将民企董监高的履职风险尽可能降低，有必要将新增的3个背信犯罪的司法认定要点进行梳理总结，以期各民企董监高能更有效地规范运营企业、创造经济及社会价值。需要说明的是，因背信犯罪主体首次扩张，实践中还缺少民企董监高涉嫌这3项罪名的相关案例，因此有关背信犯罪的司法认定要点大部分是从国企工作人员涉嫌该罪的案例中提炼而来。
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刑民视角下董监高信义义务的强化
2023年12月29日，全国人大常委会审议通过了新《公司法》及《刑法修正案（十二）》，前者于2024年7月1日施行，后者于2024年3月1日施行。相较于旧《公司法》，新《公司法》进一步强化了董监高的忠实勤勉义务，比如：新《公司法》第一百八十条明确了忠实勤勉义务的原则和内容；第一百八十二条至第一百八十四条将监事纳入关联交易和同业竞争的监管范围等。与此同时，《刑法修正案（十二）》增设了董监高背信犯罪的刑法配套，将董监高的背信行为上升到刑法规制。新《公司法》及《刑法修正案（十二）》的联动修订详见下表。
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董监高涉嫌背信犯罪的认定要点
高级管理人员的认定范围
非法经营同类营业罪的犯罪主体是公司、企业的董事、监事、高级管理人员，董事、监事的认定相对统一，高级管理人员的认定，除了公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员【详见新《公司法》第二百六十五条第（一）项】之外，司法实践中对高管的认定采取了相对开放的原则，即不局限于公司法规定和章程记载，对于实际行使了高管职责的人员，也从实质审查的角度将其纳入高管范围。
亲友的认定范围
为亲友非法牟利罪是法定犯，其成立需要公司、企业的工作人员违反法律、行政法规等前置性规定。新《公司法》第一百八十二条规定了董监高从事自我交易、关联交易的报告义务，该规定是为亲友非法牟利罪的前置性法律规定。按照新《公司法》的规定，董监高所在企业与其近亲属从事关联交易才有报告义务。但《刑法》第一百六十六条规定的为亲友非法牟利罪，却将董监高违反前置性法律规定、与亲友进行关联交易损害公司利益的行为规制为犯罪。由此产生的问题是，董监高的近亲属之外的亲友与公司进行关联交易，是否违反了公司法的规定，若无，此种行为还能否认定为为亲友非法牟利罪。从文义解释的角度看，新《公司法》第一百八十二条规定的关联关系人，除了近亲属，还包括与董监高有其他关联关系的人，二者的范围大致等同于《刑法》第一百六十六条中的亲友范围。至于亲友的具体范围，实践中多参照《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第十一条中关于特定关系人范围的立法精神，以是否存在利益输送、利害关系作实质把握。
利用职务便利实施背信行为的界定
非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪中均明确要求利用职务便利，徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪中的“徇私舞弊”有滥用职权的意思，实际上也属于利用职务便利。现行刑事规范对国家工作人员“利用职务上的便利”做了界定，即利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权，担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，均应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。【详见法〔2003〕167号《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三条第（一项）】。考虑到刑法概念的通用性，民营企业工作人员利用职务便利实施背信犯罪也不宜超出该界定。至于背信行为，若董监高履行了相关报告义务，比如根据新《公司法》第一百八十二条、第一百八十三条、第一百八十四条的规定向董事会或股东会报告并经其同意的自我交易、关联交易、同业经营行为，则视为得到授权的合法行为，不应构成相关背信犯罪。
公司、企业遭受重大损失的理解
首先，非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪这3个背信犯罪，应参照各条第1款的规定，有“重大损失”“特别重大损失”两个量刑档次，刑法规定中只有重大损失这一描述，只是一种立法技术的考量。其次，针对前述3个背信犯罪的司法解释目前尚未出台，重大损失的内涵和外延还无统一标准，考虑到《刑法》第一百六十九条之一背信损害上市公司利益罪是特殊的背信犯罪，在新的司法解释出台之前，相关规范性文件对该罪的认定可以作为3个背信犯罪的参考依据。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第十三条，“致使上市公司利益遭受重大损失的”情形，除了董监高的背信行为导致上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的情形外，还包括致使公司、企业发行的股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易这一情形。由该规定可知，直接经济损失指的是公司、企业的确定性利益，股票或证券被终止上市交易的损失则体现了对公司、企业可得性利益的保护。由此，新增3个背信犯罪的重大损失内涵应包括企业的确定利益和预期利益。
非法经营同类营业罪中的同类营业的理解
同类营业指的是与董监高所任职企业、公司具有一定竞争关系的营业，虽具有链接关系的营业，但与本公司的业务不存在竞争或利益冲突，则不属于非法经营“同类的营业”【参见案例：人民法院报2017年12月21日第7版张某、李某非法经营同类营业案】。此外，同类营业，也不以公司登记经营范围为限，公司在登记经营范围之外从事经营活动，不违反国家限制经营、特许经营及法律、行政法规禁止经营规定，董监高利用职务便利经营同类的营业达到入罪标准的，应当认定构成非法经营同类营业罪【参见案例：（2020）沪02刑终1276号】。综上，同类营业的认定，也是采取了实质审查标准，重点在于是否剥夺了本公司的交易机会。
《刑法修正案（十二）》将背信犯罪的规制主体扩大到了民企工作人员，实现了对民企合法权利平等保护的突破。与此同时，民企董监高因背信行为入刑的案件也会呈现从无到有到增长的态势。为了提前做好风险防范，刑法对背信犯罪的认定倾向一定程度上应成为董监高履职过程中的关注重点。因此，在新的类案及司法解释公布之前，民企董监高需要对以往国企工作人员涉嫌背信犯罪的裁判规则增强敏感度，时刻比照矫正自身行为。《刑法修正案（十二）》将与新修订的《公司法》形成联动，为刑、民部门法的交叉配合提供了不同的制度工具。当前，企业合规建设已成为政府进行社会管理管理及企业自身所关注的重要议题，2024年1月3日，深圳市司法局发布《深圳市企业实施首席合规官制度工作指引》，为全国首部企业建立首席合规官制度的专门指引性文件；实务中，在涉及刑事合规不起诉类的案例中，由企业管理层直接参与合规制度建设，设置企业合规官对重大事务决策的一票否决权，对企业高管、业务部门设置合规考核机制并与绩效奖金挂钩等，都成为了企业可以参考的合规建设方向。
未来企业合规建设的紧迫性、可操作性及重要性将不断提高，而无论是企业自身稳定发展的需要，还是董监高人员规避履职风险的考虑，都能够在新的制度条件下得到协调和统一。
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