竞业限制旨在保护企业的商业秘密与竞争优势，然而，笔者在执业中发现，“道高一尺，魔高一丈”，部分劳动者往往试图利用各种手段规避竞业限制义务，这其中既包括以灵活用工为背景的新兴劳务外包，也涵盖了一些传统的规避手法。但法律与司法实践不断发展完善，通过一系列反规避机制来保障竞业限制制度的有效施行，又生动阐释了“魔高一尺，道高一丈”。
作 者 | 仇少明
来 源 | 隆安（上海）律师事务所
一、灵活用工下竞业限制规避新手法——劳务外包
劳动者在离职后与劳务外包公司建立劳动关系，由劳务外包公司将其派遣至与原用人单位存在竞争关系的企业工作。例如，某科技公司员工，掌握着公司核心算法技术。离职后，劳动者与一家劳务外包公司签约，随后被派往竞争对手企业从事相似算法的研发工作。表面上，其工资发放、社保缴纳等均由劳务外包公司负责，看似与竞争企业无直接雇佣关联，实则试图绕过竞业限制约束。
二、传统规避手段
（一）隐名入职
某些劳动者为规避竞业限制，采用隐名入职的方式进入竞争企业。如，一位在知名金融企业从事投资分析的专业人士，离职后利用假身份信息混入竞争对手公司，继续参与重大投资项目分析工作。原公司起初毫不知情，后因行业内部交流察觉异常展开调查。通过与第三方数据机构合作，获取劳动者在新公司的网络行为数据、办公设备使用记录等，最终确定其违反竞业限制约定。
（二）设立关联公司
部分劳动者会自行或通过他人设立与原公司业务存在竞争的关联企业，以间接参与竞争业务。例如，某服装连锁企业的设计总监离职后，联合他人成立一家看似独立的新服装公司。但深入调查发现，新公司在服装设计风格、目标客户定位以及供应链合作上与原公司高度重合，且存在资金、人员往来的隐秘关联。原公司凭借对新公司财务审计报告、人员履历交叉对比等证据，证实劳动者违反竞业限制。
（三）兼职或顾问形式
以兼职员工或外部顾问的身份为竞争企业提供服务，也是常见的规避手段。如，某建筑设计公司的首席设计师，离职后以兼职顾问身份为竞争对手公司提供高端项目设计方案，按项目收取高额报酬。原公司通过监控行业招投标信息，发现劳动者的设计作品频繁出现在竞争对手的项目中，进而依据双方竞业限制协议及获取的劳动者与竞争公司的合作邮件、方案交付记录等证据，向法院提起诉讼。
（四）亲友创业
部分劳动者会利用亲友关系来规避竞业限制。例如，一位在化工企业从事核心配方研发的员工，让其亲属注册成立一家新的化工公司。闫某自己则在幕后为这家新公司提供技术指导，新公司生产的产品与原雇主存在明显竞争关系。原公司通过调查新公司的原料采购渠道、产品研发过程记录以及劳动者与新公司的通讯记录等，发现劳动者虽未直接参与竞争企业的运营，但实际上通过亲友创业的方式，间接从事竞业行为，损害了原公司的知识产权和竞争优势，遂将劳动者告上法庭。
三、反规避措施与司法认定
（一）穿透式审查原则
法院在面对此类纠纷时，往往不会被劳务外包、隐名入职、设立关联公司、兼职或顾问、内部创业、亲友创业等表象所迷惑，而是采用穿透式审查。
如上述利用劳务外包规避竞业限制义务的案例，法院会深入审查劳动者的实际工作内容、工作地点、所使用的技术资源以及是否对原公司利益造成损害等实质情况。对于劳动者的隐名入职，法院会通过调查其实际工作轨迹、与周围同事的交流互动以及相关业务成果归属等，确定其真实的就业身份与行为性质；在劳动者设立关联公司的情形下，审查关联公司与原公司的业务关联度、资金往来、人员交叉等情况，判断劳动者是否借助关联公司从事竞业行为；针对劳动者的兼职或顾问形式，会考量其服务的频率、深度、对竞争企业业务的影响力等；对于内部创业和亲友创业的情形，同样会审查他们在项目中的实际角色与贡献、新公司与原公司业务的竞争实质等。即使形式上有所掩饰，但如果劳动者的行为实质是在从事竞业限制范围内的业务，且损害了原公司的商业秘密或竞争优势，依然会判定该员工违反竞业限制约定。
（二）证据收集与认定
竞业限制案件证据收集的基本原则是“凡走过，必有痕迹”。运用常识、常情、常理判断，在一家公司实际工作，必然有相应的痕迹。在用人单位已经提供相应初步证据的情况下，劳动者理应自证清白，如果不能提供具有说服力的充分证据，不能仅凭劳动关系的表面证据而否认其违约行为。
1、原用人单位可以从多方面收集证据。针对劳务外包情况，原公司可收集劳动者在竞争企业工作场所的出入记录、工作成果展示、与竞争企业内部人员的沟通邮件或信息记录等，以证明劳动者实际从事竞业行为（当然要注意控制和避免由此带来的侵犯竞争对手商业秘密的法律风险）；对于隐名入职，往往借助调查机构获取劳动者在竞争企业的考勤记录、工作照片、内部通讯记录等能证明其真实工作身份的证据；在设立关联公司场景下，通过收集关联公司的注册文件、股权结构、业务合同、财务报表等，分析其中与劳动者和原公司的关联线索；对于兼职或顾问形式，往往可以获取劳动者的兼职协议或顾问合同、工作任务安排及交付成果记录等；在内部创业方面，往往可设法获取内部创业项目的商业计划书、运营数据报表等，若其中有劳动者的参与痕迹且涉及竞业内容，可作为关键证据；在亲友创业场景下，如调查新公司的原料采购渠道、产品研发过程记录，若发现与劳动者有密切关联且指向竞业业务的，可作为有力证据。
2. 对于各类关系中的合同条款、费用支付流向等进行审查，若发现存在不合理之处，如劳务外包费用与劳动者实际工作内容价值严重不符，隐名入职者的薪酬支付方式异常，设立关联公司时资金流转涉嫌利益输送，兼职或顾问的报酬与工作付出不匹配，内部创业项目中员工的收益分配与正常创业风险回报不匹配，亲友创业公司的资金往来异常且与离职员工有关，且指向竞业行为的，均可作为辅助证据。
（三）违约责任的追究
一旦被认定违反竞业限制约定，劳动者需承担相应的违约责任。首先，应返还已领取的竞业限制补偿金，因为其未履行竞业限制的义务，无权继续占有该补偿。其次，按照竞业限制协议的约定支付违约金，违约金数额通常根据原用人单位的损失预估、劳动者的违约情节等因素确定。若违约金不足以弥补原用人单位的损失，劳动者还需赔偿原用人单位的经济损失，包括直接损失如商业秘密泄露导致的业务流失损失，以及间接损失如为恢复竞争优势而额外投入的成本。
四、发现机制与预防策略
（一）定期跟踪调查
原用人单位应建立定期跟踪离职员工就业情况的机制，可委托专业的调查机构或利用自身的人脉资源与行业信息渠道，每隔一段时间（如季度或半年）对可能存在竞业风险的员工进行调查，了解其就业动态、工作单位及业务范围等。
（二）行业信息共享与协作
同行业企业之间可以建立信息共享平台或行业协会主导的信息交流机制，对于发现的竞业限制规避行为及时通报，共同维护行业的竞争秩序。例如，某企业发现某离职员工通过劳务外包或亲友创业进入竞争对手公司并涉嫌违反竞业限制，可将相关信息在行业内共享，促使其他企业提高警惕并协助收集证据。
（三）完善竞业限制协议条款
在竞业限制协议签订之初，用人单位应明确约定竞业限制的范围，不仅包括直接竞争对手，还应涵盖潜在的竞争业务与关联企业；细化违约认定标准，将劳务外包、隐名入职、设立关联公司、兼职或顾问、内部创业、亲友创业等可能的规避形式明确纳入违约情形；合理确定违约金数额，使其既能起到威慑作用，又能在法律框架内被认定为合理。
五、结论
灵活用工背景下，尽管劳动者可能采用多种手段规避竞业限制，但法律和司法实践通过穿透式审查、完善的证据认定规则以及严格的违约责任追究机制，有力地维护了竞业限制制度的权威性。对于企业而言，加强发现机制与预防策略的构建，能够更好地保护自身的商业秘密与竞争优势，确保在激烈的市场竞争中合法权益不受侵害。同时，劳动者也应认识到，企图通过不正当手段规避竞业限制最终难以逃脱法律的制裁，遵守法律规定与契约精神才是在职业生涯中稳健前行的基石。
仇少明 律师 | 高级合伙人
vincent@longanlaw.com
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