一、结论
（1）房地产开发企业出借资质给他方时签订的书面借用合同或者实质存在的借用合同应认定为系无效。
（2）他方以房地产开发企业的名义与第三方承包商订立建设工程施工合同，之后欠付第三方款项的，第三方是否有权主张房地产开发企业承担责任，视该第三方是否系善意而有不同结论：若第三方系善意，则其有权主张房地产开发企业承担责任；若第三方系恶意，则其无权主张房地产开发企业承担责任
（3）未取得房地产开发资质的企业或个人，挂靠有资质企业，自行投资建设的房产，不能够依据《民法典》第231条认定为“合法建造”取得物权，进而排除对登记在被挂靠企业名下该房产的强制执行。
二、分析
（一）有关结论（1）的具体分析
本文所研究的即系在实践中经常存在的一种借用房地产开发企业资质的开发模式。在该种模式项下，借用人除借用房地产开发企业的资质外，完全独立开发项目，独立投资建设，自负盈亏，自担风险，被借用资质的房地产开发企业不参与项目的任何开发建设行为。实践中，有的房地产开发企业还就此收取特定数额的“管理费”，或签订所谓的“内部承包经营协议”，收取“承包费”。
基于上述房地产开发企业收取费用的情况，实践中，有观点认为该借用资质开发房地产属于合作开发房地产的一种特殊形式，由于房地产开发企业具有资质，应当认定此种行为符合《国有土地使用权合同解释》关于合作开发房地产合同的规定，属于有效行为。
但是我们认为，我国法律、行政法规等对此类借用资质进行房地产开发行为虽然没有明确定义和界定，但结合《国有土地使用权合同解释》第十二条的规定，合作开发房地产至少应符合“共同投资、共享利润、共担风险”三个特征，而借用资质开发并不具备上述合作要件，仅属于单纯借用房地产开发企业的资质，独立开发且自负盈亏的一种“曲线开发”房地产模式。因此，此类借用房地产开发企业资质进行开发的行为，不能认定为合作开发房地产合同，也不应适用上述关于合作开发的相关司法解释规定，其合同效力应单独讨论和分析。
关于“以合法形式掩盖非法目的”，是指当事人订立的合同在形式上是合法的，但在缔约目的和内容上是非法的。而这一掩盖起来的缔约目的，本身就存在违法性，其导致的后果是损害了国家、集体或者第三人的利益，故该类合同应当无效。借用资质开发房地产的行为，借用人最直接的目的就是通过合同约定，规避房地产行业准入限制，掩盖没有资质开发房地产的非法目的，以便获得经济利益。因此，此种借用行为符合“以合法形式掩盖非法目的”的特征，可以据此确认借用行为无效。
关于“损害社会公共利益”，我们认为，社会公共利益这一概念的内涵丰富，解释空间弹性较大，司法实践中以限制解释为宜，以求避免滥用。但是，在借用资质开发房地产行为中，由于房地产开发具有高门槛等特性，其影响的是不特定多数人的生命财产安全，尤其是房屋质量影响巨大，若任由本不具备相应资质的企业或个人，借用房地产开发企业资质，独立开发运作地产项目，势必使得民众时刻处于切实而紧迫的现实风险之中，故即使作限制解释，该行为损害社会公共利益的特征也极为明显，不容忽视。因此，也可以损害社会公共利益为由，认定借用房地产开发企业资质的行为无效。
关于“违反法律、行政法规的强制性规定”，我们认为，法律法规的强制性规定是指当事人不论意思如何，均应适用的规定，且具有强制适用的效力。关于效力性强制性规定，实践中一般采取的认定标准有二：一是法律、行政法规直接规定，违反该法律条款的后果就是无效；二是法律、行政法规虽未直接规定违反该条款的后果是合同无效，但合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，则应认定为效力性强制性规定。在借用房地产开发企业资质进行开发的情况下，《房地产管理法》中关于房地产开发企业应取得相应资质的规定，以及未取得资质不得从事房地产开发业务的规定，即应视为效力性强制性规定，违反该等规定的行为应认定为无效。
综上，我们主张，关于企业或个人借用房地产开发企业资质，独立从事房地产开发业务的行为，因其没有“共同出资、共享收益、共担风险”的意思表示，故虽然可能名义上是合作开发，但实质并非合作开发，而是以合作之名行独自开发之实，属于恶意规避国家房地产管理制度的行为。若任由一个没有房地产开发资质和经验、技术的公司，甚至个人来进行房地产开发，将使得房地产项目的整体规划、配套设施、质量管理、资金保障甚至售后服务都无法得到应有保障，广大购房者的利益将得不到维护，国家的管理和监督体制也将名存实亡。经检索北京、河南等房地产开发合同纠纷案例中，法院均认为此类合同属于无效合同，可见司法实践也倾向于认为该类借用资质开发房地产的合同无效。
需进一步指出的是，关于该类合同是否可以通过效力补正来解决合同有效性问题，法律没有明确规定。我们认为，在不损害购房者、国家及社会公共利益的前提下，若借用资质的一方在起诉前，取得房地产开发企业资质，那么应参照关于合作开发房地产合同有关效力补正的法律规定，赋予借用资质一方补正合同效力的机会，在保障各方权益的基础上，以维护交易安全。
（二）有关结论（2）的具体分析
备案的合同实际由借用人控制和履行，即无资质的借用人以有资质的房地产开发企业名义选择施工单位，与该施工单位签订合同，向建设主管部门备案。借用人实际履行该合同，如向施工单位支付工程款、监督施工等。
关于在欠付工程款的情形下，承包人或者实际施工人是否可以向出借资质的房地产开发企业主张债权的问题，应区分承包人或者实际施工人是否善意分别处理：承包人或者实际施工人善意的，即承包人或者实际施工人认为是该有资质的房地产开发企业履行该合同，不知道其仅仅是出借资质的，那么出借资质的房地产开发企业应与借用人即实际投资人承担连带责任；反之，承包人或者实际施工人明知房地产开发企业仅仅是出借资质，而不是实际投资人的，那么该房地产开发企业则不承担责任。出借资质的房地产开发企业承担连带责任的，承担责任后原则上可以向实际投资人追偿。
借用人虽无资质，但以有资质的房地产开发企业名义选择施工单位并签订合同，将合同备案至建设主管部门，实际履行该合同，包括支付工程款、监督施工等。这种情形下，出借资质的企业没有实际参与项目的执行，仅仅作为名义上的发包方存在。因此，从合同的实际控制和履行角度看，出借资质的房地产开发企业与合同实际履行之间存在脱离。
债权主张权利时，关键在于承包人或实际施工人是否对借用资质的事实存有“善意”：若承包人或施工人不知道该房地产开发企业只是“出借资质”且认为是该企业履行合同，那么他们的认知符合合同的一般认知标准。此时，由于合同形式上仍然是由有资质的企业签订并备案的，出借资质的企业作为合同的名义方，对外具有法律上的责任承担义务。因此，出借资质的企业应与借用人承担连带责任，来保护善意第三人的合法权益。
若承包人或实际施工人明确知晓该房地产开发企业仅仅是出借资质，且并非实际履行合同的主体，那么承包人或施工人对合同关系的真实情况已经了解。此时，合同的实际履行义务应由实际控制的借用人承担，而不应要求出借资质的企业承担责任，以避免承包人或施工人通过“知情不报”获取额外利益或规避实际履行方的履行义务。
如果出借资质的企业在善意情况下承担连带责任，那么其承担责任后的损失应当得到补偿。法律上可赋予出借资质企业向实际控制的借用人追偿的权利，这符合公平原则，避免让出借资质的企业在承担义务后无追偿途径。
总结而言，出借资质的企业在合同备案情况下承担连带责任的前提是施工人、承包人的善意信赖。即便出借资质的行为本身可能存在不合规之处，但保护善意方的利益仍是优先考量。同时，为保障出借方的权益，追偿机制确保了其在承担连带责任后能够向实际投资人追偿，符合公平原则与债权债务的分配合理性。
（三）有关结论（3）的具体分析
1. 《民法典》第231条的立法意图与合法建造的认定
《民法典》第231条规定了因合法建造、拆除房屋等方式取得物权的合法性，但并非所有建造行为都符合“合法建造”的定义。立法目的在于保护通过合法程序取得的不动产权利，因此只认可符合国家法律、行政法规的合法建造行为。
根据《城市房地产管理法》等相关法律，房地产开发资质制度属于国家对房地产开发行为的严格准入机制，未经资质审批的企业或个人无权从事房地产开发活动。挂靠行为的本质是无资质者规避法律的行为，未获得合法开发许可，无法满足“合法建造”的条件。
2. 挂靠行为的法律性质分析
挂靠行为本质上是一种规避法律和政策规定的非法行为，具有一定的虚假性与欺骗性。根据最高人民法院相关司法解释和判例，挂靠行为通常被视为无效，挂靠人以他人名义实施的行为产生的权利和责任通常不予保护。这种情况下，即便房屋由挂靠人投资建设，仍然不能认定为“合法建造”，无法直接取得物权。
3. 物权归属的理论分析
物权归属的认定应以物权公示原则为核心，即通过物权登记确定权属。在挂靠情形下，尽管投资人是实际出资人，但因房产登记在被挂靠企业名下，物权法律上仍归属于登记主体（被挂靠企业）。
物权的公示性确保了交易安全及相关权利义务的明确，只有通过法定程序取得的登记才具有公信力。因此，挂靠人自行投资的房产若未取得相应的开发资质，其建造行为无效，无法在法律上取得物权登记效力。
而依据《民法典》相关规定，无效行为不能产生物权变动的法律效果。挂靠人虽为实际出资人，但其行为未获法律认可，无法直接通过挂靠行为取得房产的物权。
4. 强制执行的正当性
被挂靠企业名下的房产因登记而具有可公信性，依法可以作为其债务履行的财产。在此情况下，强制执行程序可以合法及正当地对其登记的房产进行处置，而无须顾虑实际出资人是否为挂靠人，因为挂靠人的出资行为不产生物权归属变更的效力。
三、相关案例
案例一
案情简介：
一、黄建平与杨胜利签订《投资协议书》，约定合伙投资开发房地产项目，借用荣欣公司的资质参与竞拍原安陆市中等技术学校护国校区的国有土地，并注册成立了郧珠公司。
二、荣欣公司向世纪公司拍得该宗土地后因无法按期支付价款，导致涉案土地被收回，房地产开发项目无法继续进行。
三、杨胜利以因黄建平未能支付投资款导致土地被收回构成违约为由向孝感市中院起诉，请求黄建平承担合伙期间费用损失及对荣欣公司的债务，并请求荣欣公司返还其已缴纳的土地出让金。黄建平提出反诉，认为涉案土地被收回系杨胜利未能按约支付投资款所致，请求杨胜利赔偿因违约行为给其造成的损失。
四、一审法院认为，二人不具备房地产开发资质，故签订的《投资协议书》无效。二人对协议无效均存在过错，但黄建平对因合伙关系造成的对外损失负主要责任，故判决部分支持杨胜利的诉讼请求，驳回黄建平的反诉请求。
五、黄建平以原判认定《投资协议书》无效错误为由向湖北省高院提起上诉，法院判决驳回上诉，维持原判。
六、黄建平不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院认为，黄建平、杨胜利之间属于个人借用企业房地产资质进行房地产开发，《投资协议书》违反相关法律规定无效，故判决驳回黄建平的再审申请。
案情分析：
本案中，黄建平与杨胜利约定借用荣欣公司的资质拍卖取得原安陆市中等职业技术学校护国校区的国有土地。为合伙投资开发该块土地，双方遂于2007年10月20日签订了一份《投资协议书》。从《投资协议书》约定的内容及协议的实际履行情况看，该协议系以合作开发房地产为基本内容的合同。因协议双方均为自然人，且双方投资设立的郧珠公司亦不具备房地产开发企业资质，黄建平、杨胜利在获得的土地上进行房地产开发，仍需挂靠荣欣公司进行。最高人民法院认为，上述情形属于个人借用企业房地产资质进行房地产开发，双方签订的《投资协议书》因违反相关法律规定无效。
即合伙协议中约定借用企业房地产资质进行房地产开发，该协议因违反法律、行政法规的强制性规定无效。
案例二：
案情简介：1994年东莞市太平港商业公司向建设银行广东省分行借款，由东莞市虎门房地产开发总公司承担连带清偿责任。商业公司未能按时还款，建设银行于2001年起诉后，法院判决商业公司还款，虎门房地产公司承担连带清偿责任，并以抵押土地担保。
2013年广州市科扬贸易有限公司受让上述债权，2016年法院根据科扬公司申请，查封了登记于虎门房地产公司名下的滨江花园88套商铺。
东莞市捷利物业投资有限公司主张该88套商铺系其自行投资建造，仅挂靠了虎门房地产公司的开发资质。该挂靠关系已经虎门镇政府确认于2007年解除，捷利公司认为对案涉商铺享有物权，故提出执行标的异议，后被法院驳回。2018年捷利公司提起执行异议之诉。
2017年7月广州市中级人民法院以（2017）粤01民初15号判决驳回捷利公司诉讼请求，2019年7月广东省高级人民法院（2018）粤民终96号以事实不清为由裁定撤销上述一审判决，发回广州市中院重审。后经再次一审、二审（判决书未查到），捷利公司申请再审，最高人民法院（2021）最高法民申6785号以适用法律错误为由裁定撤销终审判决，并提审本案。
案情分析：未取得房地产开发资质的企业或个人，挂靠有资质企业，自行投资建设的房产，是否能够依据《民法典》第231条认定为“合法建造”取得物权，进而排除对登记在被挂靠企业名下该房产的强制执行？
根据现行法律条文，争议双方各自均提出了自己的法律依据。强制执行申请人的依据是《民法典》第209条，不动产物权经依法登记设立、变更。登记在被挂靠企业名下的房产，具有权利外观，实际投资人与被挂靠企业间是债权关系，不能对抗已登记的物权。实际投资人的依据是，根据《民法典》第231条，合法建造房屋属于事实行为，物权自事实行为成就，即房屋建造完成时物权设立即发生效力。
本案事实清楚，案涉的88套房产确实是由不具有房地产开发资质的捷利公司投资建设，但建成后的房产登记在虎门公司名下。虎门公司被强制执行的债务与案涉房产无关，因此本案成为执行标的异议之诉。
从老百姓朴素的感情出发，谁投资建成的房子就应该是谁的。但是在本案中因为行政许可和债权、物权的因素就出现了当事人利益的巨大分歧。近年来经济下行期间，债务纠纷中的房地产变现问题成为很多案件执行的关键，当事人对物权的争夺往往关系到自身的利益的实现或损失弥补，而失败者基本上血本无归。多年来房地产领域中因“挂靠”开发造成的实际物权与名义物权分立造成的问题集中爆发。
一方面，根据行政许可相关理论，房屋建筑涉及公共安全，房地产开发领域的资质管理属于强制性规定。当事人以合同方式约定的“挂靠”开发房产行为，实质上绕过了相关行政监管，属于出租出借资质行为，对公共安全造成威胁，因此不能认定挂靠人系合法建设。
另一方面，不动产物权的登记主义坚持权利外观，目的是保证社会公众及潜在的交易对象能够获得不动产权属充分正确的信息，以保护交易安全，因此法律规定未经登记的不动产物权不得对抗第三人。在本案中挂靠人虽然已经当地政府确认与被挂靠人解除了挂靠关系，但尚未完成变更登记，因此申请强制执行的债权人依据登记信息主张执行债务人名下财产具有基础的法律依据。挂靠人试图以挂靠关系形成的债权对抗登记物权存在相当的难度。
目前通说观点不认定实际投资人对所开发的房产享有足以排除第三人强制执行的权利。近期的法院再审生效裁判也支持了这种观点。
四、法律法规
1、《民法典》
第一百四十三条 具备下列条件的民事法律行为有效：
（一）行为人具有相应的民事行为能力；
（二）意思表示真实；
（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
第二百零九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。
依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。
第二百三十一条 因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。
2、《中华人民共和国城市房地产管理法》
第三十条 房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，应当具备下列条件：
（一）有自己的名称和组织机构；
（二）有固定的经营场所；
（三）有符合国务院规定的注册资本；
（四）有足够的专业技术人员；
（五）法律、行政法规规定的其他条件。
设立房地产开发企业，应当向工商行政管理部门申请设立登记。工商行政管理部门对符合本法规定条件的，应当予以登记，发给营业执照；对不符合本法规定条件的，不予登记。
设立有限责任公司、股份有限公司，从事房地产开发经营的，还应当执行公司法的有关规定。
房地产开发企业在领取营业执照后的一个月内，应当到登记机关所在地的县级以上地方人民政府规定的部门备案。
3、《房地产开发企业资质管理规定》
第十八条 企业有下列行为之一的，由原资质审批部门按照《中华人民共和国行政许可法》等法律法规规定予以处理，并可处以1万元以上3万元以下的罚款：
（一）隐瞒真实情况、弄虚作假骗取资质证书的；
（二）涂改、出租、出借、转让、出卖资质证书的。
4、《城市房地产开发经营管理条例》
第二条 本条例所称房地产开发经营，是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。
第三十三条 违反本条例规定，未取得营业执照，擅自从事房地产开发经营的，由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发经营活动，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款。
第三十四条 违反本条例规定，未取得资质等级证书或者超越资质等级从事房地产开发经营的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令限期改正，处5万元以上10万元以下的罚款；逾期不改正的，由工商行政管理部门吊销营业执照。
5、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）
第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
6、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十二条 本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合同。
第十三条 合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。
当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。
