劳动者委托他人代打卡被解除劳动合同，法院判决：违法解除，支付赔偿金！——《卫南劳动争议案一审代理词》|劳动辩词

卫南劳动争议案一审代理词

尊敬的审判员：

受原告卫南的委托，经江苏九州祥和律师事务所指派，由我们担任其诉讼代理人参加诉讼活动。现围绕争议焦点发表如下代理意见：     

一、被告指控原告打卡异常、考勤造假，以原告严重违反规章制度为由解除劳动合同，缺乏事实和法律依据，应向原告支付赔偿金170823.1元

被告是否有权解除劳动合同，关键在于规章制度是否已依法制定并告知劳动者，以及原告的行为是否达到严重违纪的程度。

（一）被告公司的规章制度未经民主程序制定，且未及时告知原告，对案涉原告的行为不具有约束力。被告所提交的形成于2021年前的规章制度均为打印文本，部分标示有制定时间，如DS《考勤管理制度》制定标示为2017年6月5日；DS《员工奖惩管理制度》标示为2018年12月1日；XXW《考勤管理制度》标示为2017年6月5日和2020年11月3日；其余规章制度文本均未标示时间，被告均未能提供证据证明上述规章制度已经民主程序制定。

被告提交的2021年5月26日召开的华东战区第一届职工代表大会第二次会议的会议纪要，仅从“华东战区第一届职工代表大会第二次会议”名称可知，相关职工代表大会直至2021年5月26日只召开过两次，可以反证前述制度制定时并未经过民主程序。且该会议纪要仅有被告自己加盖的印章，无与会人员签名，无参会其余9家公司（或分公司）盖章，不具备客观性、真实性，不能证明相关制度经过了民主程序。被告于2021年10月15日才组织原告参加培训，学习相关制度中有关违纪处罚的规定。从制定时间及告知劳动者的时间上看，相关规章制度无溯及力，即对于《解除劳动合同通知书》所指向的2020年5月至2021年4月期间及2021年7月15日至2021年7月20日期间原告的相关行为无约束力。被告既然以“严重违反规章制度”为由解除合同，恳请贵院严格审核其规章制度的真实性、合法性及关联性。

（二）原告入职时所学习的规章制度无关于“代打卡”的规定。原告入职之初，被告尚未启用OA手机电子打卡系统，原告提供的证据5（原告与被告员工ZJN的微信聊天记录）显示，被告员工ZJN明确2020年6月公司才使用手机打卡，在此之前仅有现场指纹考勤机打卡。结合被告提供的证据16《卫南打卡记录》也可确认，原告手机OA打卡的初始时间为2020年6月1日。众所周知，每个人的指纹都是独一无二的，故2019年8月7日时根本不可能会存在通过他人代打卡的现象，当时的制度也不会有“代打卡”的相关规定。原告于2019年8月7日入职时所学习的与考勤相关的规章制度，也仅将“年度累计旷工5天，季度累计迟到8次”列入严重违反劳动纪律和规章制度行为，并未涉及“代打卡”。故被告所提供的所谓规章制度应是被告方为应诉而单方制作的。

（三）综合法律规定和规章制度内容，“打卡异常”不等于严重违纪，只有同时具备伪造出勤的行为才能认定为严重违纪。XXW《员工手册》第六章第五节第6条违纪处理原则第14条：“代人打卡或指使他人代打卡或其他伪造出勤记录的行为，会议或培训等活动出勤，不计薪或未造成经济损失者，警告一次，计薪或造成经济损失者记过一次或记大过一次；属于上、下班出勤，代打卡者开除，被代打卡者开除。”由此可见，公司禁止代打卡的本意在于禁止通过代打卡伪造出勤记录。如果行为人确实在单位上班，因自己的手机出现故障等原因，临时借用他人手机打卡，不能认定为违规；如果行为人因为出差、外出商洽业务、工作拜访政府领导或代表公司参加招投标等工作性活动而委托他人代为打卡，不属于伪造出勤，只能认定为一般违规。

本案中，从异常次数看，原告“打卡异常”次数有限，情节轻微。被告提供的证据17显示：被告认为原告代打卡的时间分别为2020年6月9日、2020年6月15日至6月19日、2020年6月24日、2021年4月2日。而原告在被告处工作长达3年5个月时间，所谓代打卡次数十分有限。从具体情节看，原告虽借用他人手机代打卡，但正常出勤未伪造出勤。原告提供的证据6-8已针对上述时间原告为何借用他人手机代打卡作出了合理解释，除了偶尔手机故障借用他人手机打卡外，2020年6月15日至6月19日期间原告因负责JF区YC府前期物业管理服务项目招投标活动，情况紧急需外出工作，委托同事代打卡也实属正常。反而言之，如原告在这长达一周的时间里并未出勤提供劳动，公司绝不会直至2022年12月才察觉该事。从岗位特征看，原告委托同事代打卡，符合常理。存在争议的打卡异常时间内，原告的职位分别是宁波城市运营负责人和南京城市运营负责人，实际工作内容和责任等同于城市负责人的工作职责（具体工作内容见附件一），其工作性质与一般的坐班员工不同，时常需外出参加会议活动、对接政府部门、走访项目甲方、联络客户及业主等（见原告证据9），不能每日坐岗亦属正常。而被告规定的三次补打卡次数且还须即时提请上级批准的流程（见原告证据10）并不适应原告的岗位特征和即时处理重要工作活动的特性。从同事反馈看，原告不存在伪造出勤骗取劳动报酬行为，工作认真负责。且原告提供的证人WYH、书面的证人证言及被告提供的原告打卡记录也反映出原告对工作认真负责，平时正常上班出勤，周末及节假日仍经常加班工作，其不会通过代打卡方式伪造出勤记录。从打卡系统看，原告“打卡异常”事出有因。相关证据显示（见原告证据10），因“OA电子打卡系统”投入使用时间短，时常需要升级或出现故障，员工补卡屡屡受到限制。

综上所述，原告借用他人手机打卡或委托他人代打卡系事出有因，并非恶意为之，不属于伪造出勤记录、骗取劳动报酬之行为，被告以此为由解除劳动合同更无事实和法律依据。

（四）被告的OA系统由被告及关联企业设计和管理，提交的证据与系统显示内容不一致，相关内容不具客观性和真实性。被告提交的所谓“OA打卡记录”，来自于“DWWB”系统数据，由其历史股东、关联企业——XXWWX实业集团有限公司设计更新，由被告自行管理维护。据“爱企查-基本信息-变更记录”查出投资人股权变更记录，XXWWX实业集团有限公司于2022年8月9日公司名称变更，变更前公司名称为：四川XXW房地产开发有限公司；而四川XXW房地产开发有限公司在2021年1月6日前是XXW物业服务集团有限公司的股东。综上所述，案涉“DWWB”数据均是被告关联公司提供，有利害关系。且案涉数据系数年前生成，而被告所提交的证据16-18，均并非直接通过其系统导出，而是由被告自行筛选、整理制作（见补充证据1）。原告提供的证据10也显示，被告的系统曾经进行数据的清理，包括卫南“OA打卡记录”在内的该系统信息不具备客观性、真实性。

（五）被告未对“打卡异常”现象及时调查、核实和处理，却依据数年后自行罗列的数据简单粗暴地将原告辞退，应认定为违法解除。对于数年前的打卡异常问题，作为电子打卡系统的管理维护主体，被告应当及时（至少于当年底）发现，并与员工进行核实确认是否存在伪造出勤的记录，区分情况进行处理，并听取员工意见，及时对相关系统BUG和公司制度进行修改完善。本案中，被告于数年后自行罗列出一系列所谓“打卡异常”的数据，不弄清事情的真实原委就指控原告严重违纪。针对这些数年前的数据，原告已经尽力还原了相关事实，证明自己确实在岗履职，甚至经常加班（见附件三）为被告提供劳动服务。

综上，被告指控原告伪造出勤，严重违纪，并以严重违反规章制度为由解除劳动合同的理由不成立，属于违法解除，应当向原告支付经济赔偿金。原告2022年度工资计算（包含工资、个税、个人缴纳的养老保险、医疗保险、失业保险和公积金），月平均工资为24403.3元，故违法解除赔偿金为170823.1元（24403.3*2*3.5=170823.1元）。

二、原告2022年度表现符合发放年度绩效的标准，被告应补足剩余年度绩效奖励共计45835.2元

（一）被告未提交证据证明其对原告进行了年度考核、考核结果不符合绩效奖励发放标准，应全额发放绩效奖励。《录用通知书》薪酬约定第2项绩效奖励载明：“您的年度绩效奖励目标薪资为￥54000.00(大写金额：伍万肆仟圆整)……其支付一是取决于您在当年度内的持续服务时间，二是按公司相关考核激励规定，在年终根据考核结果进行发放。”DS《员工手册》第六章第二节明确“绩效评估主要依据被评估人或部门的绩效计划，考察和评价员工完成工作任务、既定目标、工作表现和业务能力等方面的全面情况。”“绩效反馈是指直接上级将评估结果告知被评估者，并共同制定绩效改进计划的过程。被考核者如对考核结果存有异议，可按上述有关规定进行申诉。”“在评估结果最终确定后，绩效反馈的主要方式为绩效面谈，并由直接上级与员工双方在绩效反馈栏(签字)确认。”“被考核人如对绩效考核结果有异议，本人在考核结果反馈之日起2日内，向人力资源部提出书面申诉，如在上述规定时间内未提出申诉的，视为接受考核结果。”“对考核结果的申诉，申诉处理部门进行充分沟通、调查，在10个工作日内将调查处理意见通知申诉人。”据此，员工的年度绩效是否发放以及发放多少，取决于其年终考核结果，年终考核程序包括：绩效评估、绩效反馈、异议申诉和签字确认等环节。但直至今日，被告未履行以上考核程序。被告在年终奖发放时点前单方解除与原告的劳动合同，以此规避发放年终绩效奖励及其他奖金（其他如ATLS项目市拓奖励尚余30%奖金即5566.8元未发放）的义务，过错在于被告，不在原告。据此代理人认为，原告提供了2022年整年度的持续工作服务，而被告未能提交2022年度对原告依程序考核的证据（如年度绩效评估结果告知和原告的签字），应作出对被告不利的认定，视为考核合格，发放全额绩效奖励。

（二）即便按《录用通知书》及相关制度对原告年度绩效进行评估，被告的核算结果背离事实、有失公正。其一，在职期间原告表现良好。2022年度，原告在被告单位任职，认真履行了本职工作，多次受到表彰和奖励。原告于2022年3月16日被调岗至市场拓展部经理，市拓工作期间主动完成集团对华东区域本人的考核指标，取得南宁ATLS物业合同全年总收入532.12万；因该业务是原告主动攻克和取得，为了便于南宁后期现场管理，原告主动把业绩分给了南宁市拓部一半。仅根据被告集团总部2022年3季度会议公布的结果，原告在前三季度新增在管面积达成8.25万方，新增首年合同金额达成266.06万元，新增转化收入达成133.03万元，从而上了集团公司人员能效红榜。集团公司还单项奖励了原告的工作优异表现：2022年11月7日共发放33031.77元，其中包括华东人力归还了原告被乱扣除的二季度的5000元工资+10月工资+取得ATLS项目的激励奖金，说明其工作业绩被集团市拓部认可，具体在2022年11月工资体现。其二，被告声称的绩效系数标准无事实依据。XXW《员工手册》第六章第四节“绩效应用”载明：“半年/年终实得绩效奖金=半年/年终绩效奖金标准x组织绩效系数x半年/年终个人绩效系数。”“其中，组织绩效系数及个人绩效系数参照集团当期发布标准执行。”原告提供证据14（P57）可证明，原告一直在质疑组织绩效系数【如2022年9月8日，原告询问被告人力经理LY“奖金系数是0.8？”“怎么感觉少了那么多，晕死”，后LY解释“其余是年底发”，原告才未继续质问】。因此，被告所提供的2022年度绩效奖励核算表中的计算系数未经公布，为被告自行确定核算，法院不应采纳。第三，退一万步讲，即使年度绩效奖励不能全额发放，也应当发放全额的81.67%。经原告按《岗位胜任考核承诺书》中的考核标准进行核算：“外拓年度饱和收入”6个月指标为300万，全年（即12个月）累计指标为450万。原告于2022年3月16日才被换岗为市场拓展专业经理岗位，因此2022年的全年指标应为450万/12月*9.5月=356.25万，原告2022年完成的业绩为266.06万元，因此半年度业绩完成比例为266.06万元/300万=88.69%，全年度业绩完成比例为266.06万元/356.25万=74.68%，平均绩效完成率为（88.69%+74.68%）/2=81.67%。年终绩效奖励也应为：（54000元-8164.8元）*81.67%=37433.61元。

三、原告2022年度未休年休假共计4天，被告应补偿二倍工资

《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”经过核实统计，原告2022年度未休年休假额度4天，故被告应当向原告补偿未休年休假的二倍工资，即（24403.3/21.75）*4*2=8975.93元。

四、被告至今未出具正确离职证明，已出具的离职证明遗漏了关键工作岗位及对应期间，应当予以补充纠正

2023年1月5日，XXW南京分公司向原告出具离职证明一份，载明：“卫南……与我司签订的最后一版劳动合同期限为2020年5月15日至2023年5月14日，担任市场拓展专业经理职务。”该内容与实际情况并不一致，原告于2019年8月7日至2022年3月15日一直担任城市运营负责人岗位，于2022年3月中旬才被调岗至市场拓展经理职位，故被告遗漏了原告在职期间的城市运营负责人岗位和对应的在岗日期。从《劳动合同法实施条例》第二十四条对解除、终止劳动合同证明法定内容之设置看，相关证明除证明劳动者与用人单位劳动关系之终结外，亦有证明劳动者工作经历、专业技能之功用。仅在离职证明中列明卫南离职前工作岗位，显然难以全面反映卫南的实际工作经验、岗位工作能力。

原告多次要求被告出具正确的离职证明均被拒绝或不理会，导致了原告至今没有找到对应的运营负责人的工作岗位，失去了最佳求职期。且被告单位人事对外输出虚假信息，中伤原告于2021年已离职仍有劳动纠纷，导致其他公司放弃录用原告（原告证据20），原告本人强烈要求被告赔偿从解除劳动合同日起至依法开具正确离职证明期间经济和精神损失，暂计24403.3元*7月=170823.1元！

综上所述，恳请贵院查清事实，依法支持原告的诉讼请求！

 代理人：崔保华、梁妙君 

 2024年4月20日

附件：

一、卫南岗位具体工作内容；

二、针对被告现场演示系统和补充证据的书面质证意见；

三、补充证据清单及证据材料。