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责任编辑：裘宋冉 梁妙君
李某禾涉嫌生产、销售有毒、有害食品案
一审辩护词
受被告人李某禾委托及江苏九州祥和律师事务所指派，由我担任其涉嫌生产、销售有毒、有害食品案的辩护人。自接受委托以来，我先后多次与被告人沟通，仔细阅卷，并参加了2023年2月17日法庭调查，发表了质证意见，对于本案的基本案情有了比较深入的了解。现就本案关键事实认定及法律适用，发表如下书面辩护意见，请合议庭考虑、采纳：
一、公诉机关指控申某婷等人生产、销售数额1300多万元事实不清、证据不足
起诉书指控：“2020年2月份至2021年5月份期间，申某婷（另案处理）与被告人连某、申某柱、李某禾在安徽省HY县CF镇JX村ZX庄X号生产包装美国CF溶脂胶囊等产品，后通过微信联系、快递邮寄等方式进行销售，共计销售达人民币1300万元以上”。庭审中公诉人认为犯罪数额由两部分组成，一是从易某川和陈某的微信聊天记录中统计的数量，即917包*100套/包*100元/套=9170000元；二是从连某与其丈夫孙某微信聊天记录中了解的数量，即（40000+3500）套*100元/套=4350000元，上述合计1300余万元。然而，该统计和计算结果缺乏事实依据，存在错误。
（一）侦查机关对陈某、徐某手机微信聊天记录取证程序不合法，相关证据不应作为定案依据。侦查机关先后提供的黑白打印件和视频，拟证明被告人申某婷与手机持有人（陈某、徐某）之间的聊天记录内容。但该聊天记录属于电子数据，其收集、提取和使用有严格的程序规定。根据《刑事诉讼法解释》第一百一十条、两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称“电子数据规定”）第八、九、十条和《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第八条之规定，在刑事诉讼中电子数据作为证据使用，一般情况之下应当在随案移送原始介质的同时，依法对电子数据进行收集、提取；在无法移送、封存、扣押原始载体的情况下，应当提取电子数据并随案移送；如果因为客观原因，确实不能够提取电子数据的，才可以采取打印、拍照的方式固定相关证据，并且在笔录中说明原因。然而本案并不存在不能提取电子数据的客观情形，也不存在电子数据自毁功能或装置；而且侦查机关未在笔录中说明未提取电子数据的具体原因，未对相关原始存储介质采取扣押、封存等措施，更未随案移送；庭审中公诉人也不能当庭展示、查看相关电子数据原始载体。在案证据中只能看到一些黑白打印件，以及内容模糊不清的视频，视频中手机操作人员甚至并未将聊天记录中的图片点击打开核实。故辩护人认为侦查机关对相关的电子数据取证程序不合法，所带来的结果是无法认定电子数据的具体内容。因此，上述以书证和视听资料形式展示的相关证据不符合电子数据收集、提取的程序要求，不应作为认定案件关键事实的证据。
（二）连某与其丈夫的手机聊天内容具有随意性和不确定性，亦不能作为定案依据。《刑事诉讼法》第五十五条规定，定罪量刑的标准是“证据确实、充分”，其中一个重要的条件是指综合全案证据，对所认定事实已“排除合理怀疑”。本案中，公诉机关指控的3500件产品系连某在与丈夫的对话中提及的包装产品数量，仅系其二人随意聊天提及，并无相对应的转账凭证或邮递记录等证据与之相印证；而公诉机关认定的“四万件”产品指后续拟生产的数量，是否实际生产亦系未知数。从连某与其丈夫对话的内容来看，其反复催问丈夫哪天回家，何时回家，并强调自己一个人带孩子十分辛苦与不易，亦不排除其通过虚夸工作量的方式强调自己工作很累。即便申某婷等人生产了四万件产品，也不等于立即销售完毕，不排除与陈某处的发货存在包含关系。故在不能排除合理怀疑的情况下，不宜将上述聊天数字作为犯罪数额的计算依据。
（三）公诉机关对相关发货数据统计有误。如果办案机关能够提交证据证明易某川与陈某的微信聊天记录电子数据合法有效，其所统计的“917包”总数中包含了陈某寄出的三百个“包装袋”，该包装袋系由陈某按照被告人申某婷要求寄发的空袋，并非成品发货，不应计入犯罪数额（详见诉讼证据卷第710页）。
（四）公诉机关认定的产品销售单价错误。根据公开审理的高某荣、任某华【（2021）浙1081刑初904号】案法庭调查情况，高某荣、任某华的销售明细表中显示其采购成本为90-90.2元，该单价应为申某婷的销售单价。故公诉机关以高某荣的销售单价每套100元作为申某婷的销售单价显然错误。
二、公诉机关指控的生产、销售有毒、有害食品罪定性错误，被告人的行为更符合生产、销售假药罪的犯罪构成
《中华人民共和国药品管理法》第九十八条第二款规定：“有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；（三）变质的药品；（四）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。”国家食品药品监督管理局、卫生部《关于开展非药品冒充药品整治行动的公告》（2009年第69号）第一条规定：“凡是在标签、说明书中宣称具有功能主治、适应症或者明示预防疾病、治疗化妆品、消毒产品，未标示产品批准文号产品，均为非药品冒充药品，属于此次整治的范围。”第二条规定：“食品药品监管等部门负责非药品冒充药品专项整治工作，对专项行动中发现的上述产品一律予以暂停销售并按照职责归属依法查处：（一）对未标示产品批准文号或标示虚假、无效批准文号的产品冒充药品的，一律由食品药品监管部门按照假药依法查处”。
本案中，申某婷等人生产、销售的产品外标签上明确标示：（一）左上角“健聲藥房”；（二）左上角黄色底色标注“RX#：8181558R”，此为注册号之意，RX为处方药的缩写；（三）“Patient Name： ”，此为“病患名字”之意；（四）“每天一次，早饭前30分钟1粒（溶脂胶囊）”，此为用法用量；（五）“Forskolin(10% extract from coleus Forskohbi)500mg”，此为“弗斯可林（10%提取物来自毛喉鞘蕊花）500毫克”之意，经查毛喉鞘蕊花的提取物可大量用于医学药品方面，在心脏病、肺病、肠痉挛、失眠、惊厥等方面都有很好的疗效；（六）“Green Tea Catechins(from Camellia Sinensis）300mg”，此为“绿茶儿茶素（来自茶树）300毫克”，经查儿茶素有抗氧化、抗发炎、降低心脏病机率、预防癌症、降低血脂肪、减少体脂肪形成等功效；（七）“Caffeine(Anhydrous) 200mg”，此为“咖啡因（不含水）”之意，经查，适度使用咖啡因有祛除疲劳、兴奋神经的作用，临床上用于治疗神经衰弱和昏迷复苏；（八）“Bacopa Monnieri 200mg”,为“假马齿苋200毫克”之意，经查，假马齿苋全草可以入药，清热凉血，解毒消肿。临证治疗痢疾，目赤肿痛，丹毒，痔疮肿痛，外治象皮肿；（九）“5-HTP(5-Hydraxytryptophan) 150mg”，为“5-HTP（5-羟色氨酸）150毫克”之意，经查，5-HTP被用于抗抑郁症;减肥;改善睡眠;缓和经期前综合症;减缓偏头痛、紧张性头痛和慢性头痛、BH4缺乏型苯酮尿症等方面；（十）“Hordenine(HCl) 25mg”，为“大麦芽碱25毫克”，其作用类似于麻黄碱或麻黄素，有松弛支气管平滑肌、收缩血管、血管加压、升血压和兴奋中枢之效等等。
由此可见，案涉美国CF溶脂胶囊是以药品的名义对外售卖，其属于《药品管理法》中“以非药品冒充药品标示虚假”的假药情形及《关于开展非药品冒充药品整治行动的公告》中“标示虚假、无效批准文号的产品冒充药品”的情形，应定性为生产、销售假药的违法犯罪行为。
三、李某禾涉案系因帮助女儿申某婷做一些力所能及的辅助工作，主观恶性小，犯罪情节轻微
李某禾参与本案生产活动系因为女儿申某婷告诉她有两款减肥药（粉红色药丸和黑色胶囊）需要进行包装销售，李某禾遂偶尔帮忙，在白色的瓶子里面装进去粉红色的药丸，淡黄色的瓶子里面装进去黑色的胶囊，每个瓶子里面都只装10粒，尔后盖好瓶盖，贴上产品商标，将两个瓶子放进信封贴纸贴好。在此过程中，其对该两款减肥药的具体名称、主要成分、经营方式、销售渠道等均不太了解。在其思想认识中，这些减肥药是年轻人为了保持身材而使用的减肥产品，不知其有多大的副作用，更不知晓该产品是否会对人体造成毒害。
本案中，李某禾的行为虽然在客观上为他人生产、销售减肥产品提供了帮助，但主观上只是想帮助女儿申某婷做一些辅助工作，其未曾想到这些减肥产品竟然对人体有毒害，更未意识到自己所提供的帮助已严重违法，乃至触犯了刑事法律。
四、李某禾参与产品的装瓶环节，在本案中仅起到次要、辅助作用，在共同犯罪中属于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚
《中华人民共和国刑法》第二十七条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”李某禾文化程度不高，自从孙子出生后，其便常年在家照顾高龄婆婆（九十六周岁）和八十多岁的母亲，照看孙辈，操持家务及农活。其实施本案帮助行为的时间不长，参与度不深。
申某婷作为生产、销售涉案产品的发起人，其组织、策划了涉案产品的原材料（或半成品）购买、生产、销售、售后等全流程，而连某、申某柱、李某禾仅是听从申某婷的安排进行相应的生产包装行为，三人对涉案产品的生产包装不存在主动或主导的行为。即便没有李某禾等人，相关的犯罪活动也会由他人进行，因此，李某禾在本案中起到的仅仅是帮助的、次要的、辅助的作用，不应定为主犯。
五、李某禾的行为符合刑法第六十七条第三款坦白的规定，依法可以从轻处罚或减轻处罚
《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”李某禾到案后能如实供述其参与的犯罪事实，关于生产、销售的时间起点问题，其并不否认2020年上半年参与过生产，但因年纪较大，记忆模糊，故而在庭审中表述“记不清楚”。另，起诉书指控生产销售的时间起点为2020年2月，依据是在该时点已有人从申某婷处购买案涉产品，而在案证据又显示，申某婷所销售的产品并非均由HN发出。【诉讼证据卷第572页，徐某：我记得她去年发给我的这个产品是从HS发过来的，今年的是从HN发过来的。至于具体的地址我不是很清楚，因为我也没有刻意去查过。】
关于生产、销售的数量问题，其生产、销售时其并未感觉有那么多，但其认可以法庭最终查实的为准。故李某禾自始至终积极配合调查，前后供述稳定基本一致，且能和其他同案犯罪嫌疑人的陈述及在案证据相互印证，应认定其为坦白，依法可从轻、减轻处罚。
六、在本案关键事实得已还原的基础上，李某禾自愿认罪，可对其从轻处罚
李某禾没有刑事犯罪与治安处罚的前科劣迹，一贯表现良好，老实本分，无不良记录；自2021年7月3日被取保候审以来，其严格遵守取保候审规定，做到办案机关随叫随到；其还明确表示愿意认罪认罚。依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第六条规定：“认罪认罚从宽制度中的‘认罪’，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，或者虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响‘认罪’的认定。”第九条第二款规定：“对犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情节，同时认罪认罚的，应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度。”
综上所述，被告人李某禾在本案中仅起次要、辅助作用，犯罪情节轻微，本人自愿认罪，且李某禾年逾六旬，邻里关系和睦，无刑事犯罪与治安处罚的前科劣迹。家中，上有耄耋老人需要照顾，下有幼孙及家庭事务靠其料理。恳请贵院在查清本案关键事实和准确定性的基础上，对李某禾从犯、坦白、认罪的情节予以认定，依法对李某禾减轻处罚并适用缓刑。
辩护人：陈慕花
2023年3月11日
附：相关法律法规
1.最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百一十条规定：“对电子数据是否真实，应当着重审查以下内容：（一）是否移送原始存储介质；在原始存储介质无法封存、不便移动时，有无说明原因，并注明收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况；（二）是否具有数字签名、数字证书等特殊标识；（三）收集、提取的过程是否可以重现；（四）如有增加、删除、修改等情形的，是否附有说明；（五）完整性是否可以保证。”
2.《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第八条规定：“收集、提取电子数据，能够扣押电子数据原始存储介质的，应当扣押、封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态。”“封存电子数据原始存储介质，应当保证在不解除封存状态的情况下，无法增加、删除、修改电子数据。封存前后应当拍摄被封存原始存储介质的照片，清晰反映封口或者张贴封条处的状况。”“封存手机等具有无线通信功能的存储介质，应当采取信号屏蔽、信号阻断或者切断电源等措施。”
3.《电子数据规定》第九条规定：“具有下列情形之一，无法扣押原始存储介质的，可以提取电子数据，但应当在笔录中注明不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况，并计算电子数据的完整性校验值：（一）原始存储介质不便封存的；（二）提取计算机内存数据、网络传输数据等不是存储在存储介质上的电子数据的；（三）原始存储介质位于境外的；（四）其他无法扣押原始存储介质的情形。”“对于原始存储介质位于境外或者远程计算机信息系统上的电子数据，可以通过网络在线提取。”“为进一步查明有关情况，必要时，可以对远程计算机信息系统进行网络远程勘验。进行网络远程勘验，需要采取技术侦查措施的，应当依法经过严格的批准手续。”
4.《电子数据规定》第十条规定：“由于客观原因无法或者不宜依据第八条、第九条的规定收集、提取电子数据的，可以采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据，并在笔录中说明原因。”
5.《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第八条规定：“具有下列情形之一的，可以采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据：（一）无法扣押原始存储介质并且无法提取电子数据的；（二）存在电子数据自毁功能或装置，需要及时固定相关证据的；（三）需现场展示、查看相关电子数据的。”“根据前款第二、三项的规定采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据后，能够扣押原始存储介质的，应当扣押原始存储介质；不能扣押原始存储介质但能够提取电子数据的，应当提取电子数据。”
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