为进一步做实“公正与效率”主题，抓牢提质增效主线，江苏高院民六庭对2023年省法院发改中级法院建设工程和房地产案件进行评查。
评查发现，发改案件主要集中于建设工程施工合同纠纷，占全部发改案件的61.9%。其中，涉建设工程施工合同纠纷的5个实体问题，易出现认定错误问题。
一、关于实际施工人身份的认定
实际施工人是在转包、违法分包、借用资质等情形中最终投入资金、人工、材料、机械设备实际完成了施工义务的单位或者个人。
对实际施工人身份的认定，关系到当事人能否享有突破合同相对性向发包人主张工程价款的特殊权利，往往是该类案件最重要的基础事实。
认定实际施工人需要把握以下几个方面：
1、实际施工人既可以是对整个建设工程进行施工的人，也可以是对部分工程进行施工的人；
2、实际施工人在经营及施工中具有一定独立性，能够独立承担工程质量责任；
3、实际施工人与发包人没有直接或者名义上的合同关系；
4、实际施工人与转包、违法分包的承包人或出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动关系或者劳务关系。
因此，内部承包人、施工班组等不属于实际施工人范畴。
二、关于工期责任要件事实的认定
建设工程工期争议中工期责任的认定一般需要查明以下要件事实：
1、工期（包括约定工期、实际工期与合理工期）；
2、开工日期（包括约定开工日期与实际开工日期）；
3、竣工日期（包括约定竣工日期与实际竣工日期）；
4、工期顺延情况及事由；
5、工期延误情况及责任。
开工日期和竣工日期的认定是工期争议中较为重要的要件事实。
开工日期的认定应依据以下原则：
1、意思自治原则，当事人能够协商一致的，以双方确认的日期为实际开工日期。
2、尊重实际原则，应结合当事人实际进场日期以及开工条件是否具备作为认定开工日期的条件。
3、责任区分原则。因承包人原因导致开工日期推迟的，以开工通知载明的日期为开工日期；因发包人原因导致开工推迟的，以具备开工条件日期为开工日期；如因外部原因或双方均有责任，则应根据推迟开工原因与后果之间的关系，酌情认定开工日期顺延时间。
竣工日期的确定以是否竣工验收为标准，工程经竣工验收合格，以竣工验收合格之日为竣工日期；未竣工验收，发包人擅自使用，以转移占有之日为竣工日期；如承包人已提交竣工验收报告，发包人拖延验收，以提交报告之日为竣工日期。
三、关于转包关系和挂靠关系的认定
因转包行为和挂靠施工行为诸多方面存在相似性，两者往往难以区分。实践中发现，有的案件中仅凭当事人陈述或合同名称，就将事实上的转包关系认定为挂靠关系，进而影响前一手建设工程施工合同效力以及民事责任承担的认定。
实务中区分转包关系与挂靠关系主要应从实际施工人参与招投标和合同订立的程度进行判断。
1、转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同；
2、挂靠中的实际施工人在招投标和合同订立阶段一般就已经参与。
因此，审判实践中人民法院应当重点审查是否存在“名”“实”分离的挂靠协议、招投标程序的实际参与主体、投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人是否与发包人就合同事宜进行磋商等事实，并以此来区分挂靠关系与转包关系。
四、关于债权转让情形下建设工程价款优先受偿权主体的认定
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条的规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人享有建设工程价款优先受偿权。
承包人转让工程价款债权后，受让人是否享有优先受偿权的问题，现行法律及司法解释并无明确规定。从建设工程价款优先受偿权立法本意分析，设立建设工程价款优先受偿权制度的目的在于，通过保护工程承包人对工程享有的特殊权益，确保优先实现农民工等建筑工人合法权益。而允许建设工程债权及其优先受偿权一并转让，对工程款债权在市场中流转具有显著的经济意义。
我们认为，为平衡保护建筑工人特殊权益与提高经济效率之间的关系，在转让行为未损害建筑工人利益的情况下，应允许建设工程价款债权受让人行使工程价款优先受偿权。
五、关于突破合同相对性主张权利的实际施工人范围认定
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，实际施工人可以突破合同相对性，请求发包人在欠付工程款范围承担责任。
该规定是为保护农民工等建筑工人利益作出的特殊安排，实践中应当从严把握。需要注意的是，该条规定只规范转包和违法分包情形下实际施工人的权利保护，借用资质及层层转包、违法分包情形下实际施工人无权依据该条规定，突破合同相对性向发包人主张权利。
在层层转包或违法分包的情形下，基于发包人身份恒定原则，发包人应为建设工程的建设单位，中间环节的转包人、违法分包人并不属于发包人。
实际施工人无权依据上述司法解释规定主张中间环节的转包人、违法分包人在欠付工程款范围内承担责任，仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。
来源：江苏高院
周炜，重庆千品律师事务所创始合伙人、主任律师、商事仲裁委/劳动仲裁委仲裁员、中共重庆市九龙坡区律师行业党委组织委员、重庆市律师协会第七届劳动与社会保障专业委员副主任、重庆市律师协会九龙坡区律师工作委员会劳动与社会保障专业委员会主任、重庆市九龙坡区律工委刑事专业委员会委员、重庆市民营经济律师服务团律师、重庆市长江大保护律师志愿者服务团律师、重庆市九龙坡区普法讲师团成员、重庆市律师协会首批“千名青年律师领军人才库律师”。被评为“重庆市律师行业新冠肺炎疫情防控工作优秀个人”、“重庆市律师行业优秀共产党员”、“重庆市九龙坡区律师行业2021年度十佳律师”、“重庆市九龙坡区2018年度律师行业先进个人”、“重庆市九龙坡区2019年度律师行业表现突出个人 ”。
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