公司法的N个底层逻辑
文摘
2024-06-18 10:03
江苏
公司本质为何?公司的权利和合法性来自哪里?公司的价值目标是什么?公司法的正当性基础是什么?公司法规则应当是强制性(指令性)还是任意性(赋权性)?这些都是公司法的基本理论问题，对于公司法的制定和实施具有直接的现实意义。围绕公司法的本质，产生了许多理论，比较典型的有公司契约论，公司法的社区理论，公司法的团体生产理论，和公司法的宪政理论。这些理论对于公司法的底层逻辑进行了不同视角的分析，观点也各不相同，精彩纷呈，蔚为大观。亦称为“法经济学理论”。根据该理论，公司不是一个独立的实体，而是被解构为公司各参与人之间设定权利和义务关系的明示和默示契约所组成的一个契约网；公司法的主要作用就在于减少这个契约机制的交易成本，其基本特征应当是任意性规范而非强制性规范。公司契约论发轫于诺贝尔经济学奖获得者、芝加哥大学法学院教授罗纳德·科斯构建的法经济学意义上的公司模型。按照科斯的公司模型，公司是一个用以替代市场进行契约交换和生产的机制。因此，公司实质上可以解构为一组契约关系，当事人包括股东、经理、其他雇员、债权人、供应商和其他公司参与人等。换言之，公司机制与通常的当事人之间的市场契约关系并无任何不同，公司只不过是一个“高度专业化的替代市场”而已。之所以选择通过公司形式进行生产，是因为公司能够减少代理成本。代理成本存在于任何涉及决策行为的代理关系之中，即只要一个人雇用另一个人从事包含决策行为在内的工作，就必然会产生代理成本。这种成本来源于代理人与被代理人之间的利益偏离。概而言之，代理成本可以分为三部分：第一，被代理人为了防止代理人的自我交易行为或懈怠渎职行为而付出的监督成本；第二，代理人为了向被代理人表明自己的忠诚而付出的证明成本；第三，其他成本，如尽管代理人勤勉努力，但仍然没有使被代理人的利益最大化等。在公司中，代理成本主要来源于董事与股东之间存在的利益偏离，比如，董事的利益在于公司的成长、工作的稳定、报酬的增加和个人声誉的提高等，而股东的利益在于公司利润最大化和投资回报率。为了降低代理成本，公司形式中包含了各种相应机制。当公司发起人或董事发行股票时，证券市场上的投资者就会首先审查公司的治理结构和措施，包括董事的忠诚和能力以及股东控制权等，然后决定是否投资。根据契约理论，这是一个优胜汰劣的自然选择过程。只有那些市场投资者赞同的公司治理措施才会生存下来，这些治理措施也就是最优的措施，如独立董事和股东救济制度等。除了资本市场之外，其他市场机制也有这方面的作用，比如，公司控制权市场、经理人市场和产品市场等。根据公司契约论，公司不过是一组契约，而不是一个真正的实体，因此公司不存在上下的等级制度。公司中降低代理成本的各种措施完全是由市场机制决定的，并体现在相关的契约中；公司中的各方契约当事人都被视为理性的经济人，有权利也有能力按照自己的意愿缔结契约。公司契约论主张公司自治，公司事务被视为契约当事人之间的私人事务，它们应当交由市场力量的“看不见的手”决定，尽量减少国家干预。在此理论下，公司法的主要作用就在于减少契约机制的交易成本，具体而言，第一，通过提供一个标准的格式契约而减少契约订立的成本；第二，通过国家统一的执法机关而减少契约履行的成本。在一个完美的没有交易成本的科斯世界中，也许可以完全通过契约途径解决公司中的代理问题，但现实世界存在交易成本。比如，订立契约需要成本，特别是由于“搭便车”和集体行动等问题的存在，使单个契约订立的成本都可能很大，社会总体的契约订立成本就会更加高昂。实际上，这些订约成本中有很大一部分是纯属没有必要的浪费，因为每家公司中的参与人每次都需要不断重复地订立一些内容上几乎雷同的契约。为了避免这部分重复性的订约成本，国家应当提供一套标准的契约格式条款，以便公司参与人在需要时方便援用。当然，这些标准条款应当尽可能地接近于在一个交易成本为零的世界中公司参与人通过协商所可能达成的契约条款。公司法律规范实际上就是这些标准契约条款。在有些情况下，这些标准契约条款可能并不符合具体公司的最佳利益，公司参与人可以改变那些标准条款，并专门订立适合自己特定情况的具体契约条款。因此，公司法应当主要是任意性规范而非强制性规范。社区理论将公司视为一个社区，关注董事在服务于股东利益的过程中对非股东公司利益相关人的负面影响问题。此理论的兴起是因为20世纪80年代发生在美国的敌意收购浪潮，在收购后，为了获得收购效益，收购方通常对被收购方进行重组，将一些工厂关闭或搬迁，从而造成大量工人失业，当地社区损失原本为吸引公司而进行的投资等。如上所述，公司契约论认为，这些非股东公司利益相关人能够通过契约机制有效地保护自己。但是，社区理论认为这种观点不成立。第一个理由，非股东公司参与人利用契约机制进行自我保护在现实中不可行。社区理论认为，公司契约论只关注公司行为的经济成本，但实际上公司行为包括更为广泛的非经济的社会成本。比如，工人下岗后的损失不仅仅是工资的损失，而且包括心理上的痛苦和自尊上的伤害；即使该工人找到了新工作，他也会由于上一次的解雇经历而存在心理障碍，成为惊弓之鸟，难以适应新的工作环境。这些负面影响都是真实存在的，但都难以用金钱衡量和弥补。另外，非股东公司利益相关人不可能预见到所有的可能对自己造成伤害的公司行为，从而不可能在契约中进行规定。这首先是由于信息不对称的原因。在缔约过程中，公司管理层通常享有信息上的优势，知道公司以后的经营方针和计划等。其次，有些事情连管理层也无法预见。市场形势瞬息万变，存在很多不确定因素，任何人都难以把握。最后，即使有些公司行为可以预见，但是，由于尚未发生，难以准确估计它们的影响后果。第二个理由，即使通过契约进行自我保护在技术上是可行的，但是，由于谈判力量的不对等，非股东公司参与人难以获得充分的契约保护。这实际上是一个实质公平与形式公平的问题。契约理论主张的是形式公平，认为契约是双方平等协商的结果，人人都有讨价还价的自由。因此，契约当事人的权利和义务完全按照契约规定，外界因素不得介入。相反，社区理论主张的是实质公平，认为由于当事人之间的谈判力量不同，绝对的契约自由不能保证契约公平。与股东相比，非股东的谈判力量较弱，因此，非股东的公司参与人的权利不能只限于他们在契约谈判中所争取到的权利，而需要法律的特殊保护。这个问题实质上反映了社区理论与公司契约论对于市场机制的不同态度，具体而言，社区理论认为不能完全依赖市场机制。那么，法律的特殊保护是什么呢?社区理论进一步提出，各种公司参与人之间负有相互尊重和相互支持的义务，而这种义务来源于公司参与人之间的相互信任和依赖的关系。比如，雇员基于在公司长期工作的预期而进行了大量的与公司相关的人力投资，进行职业培训，放弃其他的工作机会等，因此，如果公司让雇员下岗，就是损害了相互之间的信任和依赖关系，违反了相互尊重和支持的义务。具体到董事义务问题，主张社区理论的学者之间分歧较大。温和派认为，董事在决策中可以考虑非股东的公司参与人的利益，有义务(但不是信义义务)去避免损害他们；激进派认为，董事应当对于所有的公司参与人都负有信义义务，在决策中必须考虑所有人的利益，此观点在学界称为“多重信义义务”。本理论还还指出了通过契约进行自我保护的一个重大理论缺陷：契约机制的运行效果不仅有赖于契约订立和执行方面的规则，而且取决于作为契约交换对象的公司权利的初始界定。根据科斯定理，只有法律进行了初始的权利界定，才能开展市场交易，对于法律界定的初始权利进行重新配置。如果交易成本为零，那么，无论初始的权利界定如何，最终都会达到一个有效率的结果，就像不倒翁游戏一样，无论开始将不倒翁扳至什么位置，它最终都会恢复到平衡状态；但是，如果交易成本很大，初始的权利界定就很重要，将会影响最终结果，就像不倒翁受到很大的外力干扰而无法最终恢复平衡状态一样，将不倒翁扳至的初始位置将决定它的最后位置。显然，现实世界中都是有交易成本的，权利的初始界定也就非常重要。然而，目前的初始权利界定都是偏祖股东的，而这种权利界定又是先于且独立于契约机制的，因此，契约机制的最终结果必然是偏祖股东的。鉴于此，公司社区论认为、除了契约机制外，还需要考虑初始权利界定的问题，对于在初始权利界定中受到损害的一方，应当提供补偿。与社区理论一样，公司法团体生产理论也是挑战契约理论的股东利益至上原则，不过，它建立在法经济学的基础之上，而不同于基于公平理念的社区理论，因此该学说在法理上更为充实和具体，也更易为信奉法经济学分析的英美法系公司法学者接受。尽管该理论出现时间晚于社区理论，但甫一问世就反响很大，其影响力已经迅速赶超后者。团体生产理论认为，公司是由不同的参与人为了共同的利益而组成的一个生产团体，各种参与人贡献不同但是地位一样，比如，股东出金钱，董事出管理，雇员出劳力等。因此，该理论反对将公司视为股东财产从而股东利益至上的观点。在这个生产团体中，每个公司参与人都进行了与具体公司相关的投资，这种投资一旦做出，就与公司紧密联系在一起，不能自由撤出，否则就会减少价值或完全丧失价值。比如，雇员在一家公司工作，花费了大量时间和精力获得了工作经验，但是，这个工作经验在一家业务不同的公司中可能就没什么价值。由于这种投资存在很大风险，那么应当如何鼓励公司参与人积极地进行这种投资呢?团体生产理论认为，各种公司参与人之间实际上是一个相互信任和依赖的关系，因为任何一方的不当行为都会影响公司生产，从而损害其他人利益。简而言之，一荣俱荣，一损俱损，因此，大家负有相互保护和支持的义务，否则，尔虞我诈，争权夺利，公司就难以为继。但这里关键的问题是如何保证大家相互保护和支持从而维持这个经济共同体?如何防止有些人的懈怠和寻租行为?通过契约机制难以做到这点，因为现实中情况复杂，不可能事先进行详细约定。因此，各种公司参与人建立一个公司内部的利益协调机制，同意将公司中的所有利益分配问题交由这个机制进行解决，而这个机制就是公司的管理层。这样，公司就变成了一个协调性的层级组织。董事的任务就是平衡和协调不同公司参与人的利益分配，使每个人都安心工作从而保证公司的正常运行。如果董事过度偏重于一方利益，比如，股东利益，就会引起其他人的不满，以至于离开公司，造成公司作为一个团体生产组织的解体。简而言之，董事必须公平考虑所有公司参与人的利益。因此，团体生产理论认为，董事是公司的受托人，服务于公司各方参与人的利益，而不仅仅是股东。在这方面，该理论与社区理论一致，提倡公司的社会责任。为了保证董事能够公平处事，董事需要相对独立于所有的公司参与人，特别是股东。在这方面，团体生产理论从某种程度上支持公司的内部人控制现象。当然，为了防止董事本身的不当行为，团体生产理论要求对于董事进行必要的监督。比如，董事义务和股东的投票权等。不过，赋予股东投票权并不是因为股东是公司的所有者或董事是股东的代理人，而是因为股东更适合监督董事，比如，作为剩余财产请求权人，他们具有投票的动机，而且最能代表全体公司参与人的利益。与公司契约论不同，公司宪政论将公司视为一个类似于共和国的政治实体，具有严谨有效的组织结构和运行程序。在大型的、股权分散的公众公司中，股东直接管理公司是不可行的，但又需要让股东尽可能地参与公司事务，因此，就像代议制的政府体系一样，公司治理结构在本质上也必然是代议制的。比如，公司股东选出董事会，由后者负责公司的经营管理，这种经营管理权不应受到股东的随意干涉，这与代议制政府选举出来之后选民就不应随意干涉议会和内阁运行的道理一样，因此，这种代议制的政治理论为董事会的权力正当性提供了基础。需要指出的是，公司宪政论并不是简单地将相关的政治理论套用到公司的场合，将公司完全等同于代议制的国家政体。确实，虽然公司结构与国家政体存在一定的相似性(很多公司法学者可能都有这种感觉)，但二者实际上存在很多重大区别。比如，议员本身就是选民，而公司董事未必是股东；议员主要代表自己选区的选民利益，而公司董事必须服务于公司的整体利益，其义务对象通常是公司而不是个别股东。当然，这些区别并没有堵塞利用政治理论研究公司和公司法的路径，只是要求不能直接将政治理论适用于公司研究，而需要对于相关政治理论进行甄选和改造，以构建一个适用于公司的政治理论。在其理论建构的过程中，公司宪政论从很多宪政理论中汲取了营养，包括自由宪政主义，即尊重个人权利和利益；社群主义，即在尊重个人权利的同时考虑整体利益；共和主义，即强调全体成员的共同利益。为了实现这些理念，公司宪政论着重强调公司的决策过程，希望通过程序正义实现实质正义。这些理论揭示了一个实体中成员个人与组织整体之间关系的变迁性和复杂性，对于成员身份的“公共”和“私人”属性都予以关注，从本质上讲，宪政主义的目标就是协调社会生活中公共与私人之间的各个方面。将宪政主义运用在公司的场合，公司被可以视为一个既包含公共利益又包含私人利益的组织机构，既体现在公司参与人相互协作的内部关系中，也体现在公司与国家和社会之间的外部关系中，从而映射出公司兼具“公”和“私”的双重特征，拥有集体和个人的二维身份，与此相应，公司法也必然是公法与私法的统一体。总体而言，公司和公司法具有“公私二象性”。在方法论上，公司宪政理论与公司契约论有本质不同。经济学上的公司契约论采用目的论，关注焦点在于预期经济目标的实现与否，是否节省了交易成本，提升了经济效率，而不是实现过程中对于某些人的利益影响问题。在经济学中，效率主要有两个标准：一个是帕累托标准；另一个是卡尔多-希克斯标准。前者是指如果一项交易可以提升某人的福利但同时不会减损其他人的福利，则是有效率的，但这种情况在现实中很少出现；后者是指如果一项交易提升所有人的整体福利，那么，即使在此过程中有些人的个体福利受到减损，也是有效率的，现实中的情况大多如此，故该效率标准具有更广泛的现实应用价值。显然，卡尔多-希克斯效率强调的是目的正当性，而缺乏对于过程正当性的关注。相反，宪政理论关注决策的过程和结构，而不是决策的结果，确实，民主体制强调的是人民参与决策的权利和过程，由此做出的最终决策就拥有合法性和正当性，而无论决策本身的内容是愚蠢还是英明。因此，公司宪政论主要关注公司的决策过程，希望通过程序正义实现实质正义，并提出公司的决策过程应当遵循以下三个政治原则。第一，问责原则，即如何有效监督公司管理层行使其职权。公司治理借鉴了民主国家的代议制体系，采用了双重决策结构，包括股东大会和董事会。当股东大会选举出董事会后，董事会就成为公司法意义上的代议机关，其管理公司的权力具有一定的独立性，股东不能随意干涉董事会的职权行使，但是，这并不意味着董事会可以为所欲为，因而董事的问责原则犹显重要。该原则的一个重要实现途径就是设计科学的分工和分权机制，不仅包括股东大会与董事会之间的分权，也包括董事会内部的分权，比如，董事长与CEO的分权、执行董事与非执行董事的分权、董事会与下属专门委员会的分权等，甚至还包括公司与外部审计师的分权等。根据政治上的分权理论，权力过度集中就会导致“大到无法管”，因此，分权机制旨在解决“一言堂”和“内部人控制”的问题，使问责成为可能。第二，协商原则，即公司的决策过程应当经过充分协商。这个协商原则既适用于股东大会，也适用于董事会，体现为股东大会和董事会在召集和召开等方面的各种程序性规定，包括会议通知要求，法定人数要求，表决权行使规则，甚至会议记录要求等。当然，协商原则也对于相关人员参与协商提出了要求，比如，董事勤勉义务就要求董事积极出席会议，而机构股东也应当积极参与公司事务。相对而言，股东大会在实现协商原则方面的问题更大，因而也成为关注的中心。比如，股东(特别是机构股东)是否负有积极参与公司事务的某种义务?股东在行使表决权时是否需要有所限制(不得滥用权利或必须为了公司整体利益等正当目的)?除了股东大会之外，股东是否还有其他的协商机制?第三，争议原则，即股东或董事能够对其认为与公司利益相违背的决策提出争议，挑战其合法性和正当性。这种争议既可针对决策的内容，也可针对决策的程序。争议原则体现为不同方式，既包括公司内部的争议机制，比如，在股东大会上质询董事和高管、提出议案等，也包括公司外部的争议机制，主要是法院诉讼和向监管机关投诉，比如，派生诉讼，压迫行为或不当损害诉讼等。本文根据香港中文大学法学院讲席教授黄辉编著的《公司法的逻辑》整理，有删减。
