国际工程中，总包方往往在供货与安装、工程施工等分包合同中对应总包合同做出约定，例如工程安全管理、工程及人员保险、工期与索赔等，甚至直接约定总包方对分包方的付款以总包方收到业主付款为前提。这一系列安排俗称“背靠背条款”，常见也争议最大的是背靠背付款约定，又被称为“款到付款”或“带条件付款”。从总包方的角度，背靠背付款约定缓解了总包方的现金流压力，降低建设施工融资成本；但只有在适当的资金压力传导至下游设备供应商和施工方，才能维系下游正常的供货和生产周转资金，促进建设工程整体链条正常运行。
国际工程中的现金流法律风险，怎样才能达到适当的平衡，除了当事人的协商谈判，也有各式国际工程项目合同条件供使用，不容忽视的还有工程所在地国家和地区强制和默认适用的规则。以我国大陆和香港特区为例：我国最高人民法院2024年8月27日发布并施行《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释[2024]11号），为国内的中小施工企业吃了一粒定心丸；与此同时，香港特区继2021年引入公共工程合约付款保障制度之后，预计2025年《建造业付款保障条例》全面落地实施，以改善工程款拖欠现象。
透过上述规则，可以粗略观察到国际工程中的款项支付依据，不仅仅来源于合同中的付款约定、所采用的通用合同条件或者合同适用法，还可能落入工程所在地法律的强制管辖。这种属地管辖特点，对国际工程现金流有重大影响，从工程预算到项目的投标、实施环节的收付款安排，到出现付款争议履行审裁（adjudication）决定，都需要予以充分评估。基于此，本文分上下两篇，上篇“背靠背付款约定”与下篇“工程争议审裁”分两个角度，谈一谈国际工程中的现金流法律风险防范。
背靠背付款条款实质上是工程现金流受制于合同以外的第三方因素，由合同之外权利义务的履行左右合同内的款项收付，在国际工程合同里有简单直接的约定，也有较为复杂的约定方式。
比较简单直接的是总包方出于自身资金考量，约定下游收款方以上游付款方获得支付为付款前提，例如总包方收到付款以项目投资商获得回报为付款前提，分包方收款以总包方工程款回款为前提；或者是约定下游收款方在上游付款方完成第三方批准后才得以收到款项，例如分包方待总包方获得业主对整体工程的验收后收款。
比较复杂的是大型基建项目中，出于特许经营授权主体、项目融资方、项目开发商、承包方等多主体利益平衡与谈判，“等效项目救济（Equivalent Project Relief）”原则用到进度付款、工期和费用补偿、法律变更、不可抗力等项条款中，除了本篇谈的背靠背付款外，也限制下游主体以上游主体有权获得相应的赔偿、补偿和救济为限，在更广更深的层面也主导着工程现金流。
从目前规制工程付款的法律与司法实践来看，最高人民法院的批复意见在于保障中小企业款项支付，着眼点是违反行政法规强制性规定[1]的民事法律行为无效的规定，通过认定大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提的条款无效，重新确定付款期限及相应的违约责任，解决不同规模的上下游工程承包主体之间的工程款支付拖欠问题。香港特区的《建造业付款保障条例草案》（Construction Industry Security of Payment Bill）也有关于“带条件付款条文”无效的规定，在于保障建造业的付款畅通，着眼点是确立法律默认的一套付款机制强制适用于香港特区的建设工程；与此同时，作为付款保障的重要环节，确立法律默认的快速审裁与审裁决定的简易执行制度。
明确规定背靠背付款条款无效的国家和地区为数不多，典型的是以英国法[2]为最早立法，亚洲地区新加坡[3]、马来西亚[4]也有类似立法，以及香港特区正在立法的建造业付款保障草案；其余大多数是辅以其他法律规定或者法律原则处理，例如我国辅以对中小企业的强制性行政法规保护、普通法“禁止从自己违约行为中受益”的法律原则、排除或限制责任以确定无误条文表述的原则、公平合理的原则等。
英国立法条文较为详尽且积累了大量案例，对复杂的国际工程中总方、分包方如何应对此类法律风险有借鉴意义，以下结合英国法先来谈背靠背付款条款。近期马来西亚也有FIDIC合同条件下的审裁与马来西亚立法默示审裁并行案例的处理，体现了马来西亚司法实践，在下篇也做简要分析。
建造业背靠背付款条款被英国法禁止，因与法律冲突而无效的规定不再适用，英国法有一套默认法律规则处理付款（以及到期日、付款最后期限、付款机制和减付通知等）和争议解决机制。
“建造业”定义与范围内：包括范围非常广泛的安装、施工与设计，但是，采矿、核能和发电以及私人住宅被明确排除在外。属于“建造业”的建造合同背靠背付款条款，受到法律强制性规制而无效，这在其他有类似立法的国家和地区也有当地具体规定。
“建造业”定义与范围外：看似与建造业相同或关联，但被立法排除，不受法律强制性规制也不适用法律默认条款，例如采矿、核能、发电和水处理项目中的安装、拆除工程、钢结构的搭建工程等等。
全部参与者：背靠背付款约定无效，不仅仅分包方、供货方可以用来对抗上游承包方，总包方也可以用来对抗业主以第三方支付款项为前提的要求。
特定项目上下游或同一项目合同规则不匹配：PFI项目合同（PPP在英国的一种形式）以及采矿、核能、发电和水处理项目中的安装拆除和产品生产合同，英国法律规定排除在“建造合同”范围外。
同一项目中各个合同适用的法律规则不匹配的情况，考验国际工程总包方的协调和问题处理能力。从一些国际项目实践中可以看到的作法是：总包方向上与政府机构、业主谈判，争取在上游合同中协调并采取与下游合同法律规制相一致的规定；向下与总包方、分包方谈判协商，采用“等效项目救济（Equivalent Project Relief）”、“平行贷款协议(Parallel Loan Agreement)”等方法达到风险传导的效果。
等效项目救济（Equivalent Project Relief）约定，在英国早些年的案例[5]下已判令规避背靠背付款的这部分内容无效，该案例中总包方与分包方签订的分包合同包含“等效项目救济”条款，法院支持分包方观点，认为该条款实际上将分包方因变更和延误补偿等事项获得付款的权利限制在总包方能够根据特许协议从政府收回的金额内，构成背靠背付款而被认定无效。
平行贷款协议（Parallel Loan Agreement），是项目公司与承包方母公司另外签署的一份融资协议，约定如果承包方有权从项目公司获得付款但项目公司尚未从政府获得付款，则承包方的母公司必须为项目公司提供一笔等额贷款。这个单独的协议安排，虽说饶了一个圈子，但是一种法律效力得以保全、退而求其次的法律风险规避方式。
在建造业的付款节点上，工期45天以上的工程在英国按阶段收款是一项法定权利。英国法禁止以另一个合同项下的工作完成或第三方对另一合同项下的义务是否已履行的决定为条件，如果通过合同约定排除这项权利，则合同该条约定无效，双方可以重新协商约定付款安排或按照法律规定的方案[7]实施。换句话说，只要是在英国履行的建造合同，都应包含对各方公平、透明的付款条款，任何背靠背付款约定均被禁止（下面第4点谈到的资不抵债情形为例外）。
这些规定显然是保障建造行业下游现金流的重大福利，英国的案例也不再是单纯的怎么认定付款约定无效、能否认定无效，更多集中于承包方、分包方是否按照法律履行了付款通知义务、是否构成了延期付款的默认，有争议的情况下工程审裁反索赔或抗辩的空间有多大、审裁决定执行是否能够互相抵消以及因小概率程序问题推翻审裁决定的案例。
英国法对建造行业下游现金流的保障，顾及公平也顾及法律可执行性，还是允许约定第三方资不抵债时款到付款的，这在实践中被理解为一条“保险”条款——不一定用的上，但真要发生上游资不抵债，也不致于无法从上游收到款，还得自掏腰包付下游。也因为这是一条允许排除责任的例外规定，所以法律保护的原则是有约定才能用，而非自动适用；而且要约定准确，如果约定仅仅局限在我们所熟悉的破产，而没有涵盖英国法律所规定的其他资不抵债情况，那么出现上游资不抵债依法解除债务的情形，承包方没收到钱仍要对下游做出支付。
英国一个有名的案例[8]就是总包方直接把律师1998年起草的合同用在2008年的分包合同中，由于英国2002年《企业法》扩大资不抵债范围，业主自愿清盘导致总包方拿不到工程款；另一方面，总包方的合同条款还只是停留在1986年《破产法》下法院宣告破产接管的情形，法律修订后新增的这种自愿清盘情形没有写进来，后果是总包方仍需对分包方做出支付而无法依赖背靠背付款约定，英国法院秉承了一贯观点，不会扩大解释或通过解释让总包方从自己没写好的合同中获得更有利的地位。
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【第2493期】
