《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》“13、固定总价合同履行中,承包人未完成工程施工的,工程价款如何确定?建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算,承包人未完成工程施工,其要求发包人支付工程款,经审查承包人已施工的工程质量合格的,可以采用“按比例折算”的方式,即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款,两者对比计算出相应系数,再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。
当事人就已完工程的工程量存在争议的,应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定;不能确定的,应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。”《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》也有类似的规定。
而《建设工程造价鉴定规范》则规定:“5.10.7 总价合同解除后的争议,按以下规定进行鉴定,供委托人判断使用:1、合同中有约定的,按合同约定进行鉴定;2、委托人认定承包人违约导致合同解除的,鉴定人可参照工程所在地同时期适用的计价依据计算出未完工程价款,再用合同约定的总价款减去未完工程价款计算;3、委托人认定发包人违约导致合同解除的,承包人请求按照工程所在地同时期适用的计价依据计算已完工程价款的,鉴定认可采用这一方式鉴定,供委托人判断使用。”
实践中,对于总价合同的未完工程通常有三种计价方法:第一种方法是正算法,即对已完工程按照合同清单的单价据实结算,适用于已完工程工程量不多的情况;第二种方法是倒扣法,即以合同固定总价减去总价范围内的未完工程,适用于未完工程工程量不多的情况;第三种方法是比例折算法,即依据同一计价标准对已完工程和全部工程进行计价,计算已完工程占全部工程的比例,再以该比例乘以合同约定的总价,该种计算方式比较能体现双方当事人真实意思表示,符合双方当事人合同利益,但计算量较大。
除了上述常规的计算方法外,因为工程项目施工进度所对应的利润不同,对于半拉子工程直接按照上述方式确定造价,有可能显失公平,最高人民法院在(2014)民一终字第69号案中突破了传统的认定方式,参照了定额计价的方式对工程造价进行了确认。最高法院这样论述:
第一,就本案应当采取的计价方法而言。本院认为,首先,根据双方签订的《建设工程施工合同》约定,合同价款采用按约定建筑面积量价合一计取固定总价,……作为承包人的方升公司,其实现合同目的、获取利益的前提是完成全部工程。因此,本案的计价方式,贯彻了工程地下部分、结构施工和安装装修三个阶段,即三个形象进度的综合平衡的报价原则。
其次,我国当前建筑市场行业普遍存在着地下部分和结构施工薄利或者亏本的现实,这是由于钢筋、水泥、混凝土等主要建筑材料价格相对较高且大多包死,施工风险和难度较高,承包人需配以技术、安全措施费用才能保质保量完成等所致;而安装、装修施工是在结构工程已完工之后进行,风险和成本相对较低,因此,安装、装修工程大多可以获取相对较高的利润。本案中,方升公司将包括地下部分、结构施工和安装装修在内的土建+安装工程全部承揽,其一次性包死的承包单价是针对整个工程作出的。如果方升公司单独承包土建工程,其报价一般要高于整体报价中所包含的土建报价。作为发包方的隆豪公司单方违约解除了合同,如果仍以合同约定的1860元/㎡作为已完工程价款的计价单价,则对方升公司明显不公平。
再次,合同解除时,方升公司施工面积已经达到了双方审定的图纸设计的结构工程面积,但整个工程的安装、装修工程尚未施工,方升公司无法完成与施工面积相对应的全部工程量。此时,如果仍以合同约定的总价款约68345700元确定本案工程价款,则对隆豪公司明显不公平,这也印证了双方当事人约定的工程价款计价方法已无法适用。
单价合同解除时的计价争议一般争议较小,按照承包人实际完成的工程量和合同约定的单价计价即可,但部分案件涉及分部分项工程费为单价计价,而措施项目为总价应当如何计算措施费的争议。对于该类情形,由于工程未完成,通常措施项目亦未按照合同约定完全实施,如按照合同约定的总价进行计价显然损害发包人利益。因此实践中部分案件采取比例法计算措施费,即按照已完成分部分项工程费占全部分项工程费的比例,乘以措施费总价,计算措施费。
比如:单价合同未完,措施费为总价的,措施费应当如何计算?
对此,司法实践中也存在一定争议。最高人民法院在(2019)最高法民终346号判决中这样论述:
关于基本措施费问题,中江公司上诉认为其于退场前,已经完成全部基本措施的施工,采用工程款比例扣减基本措施费错误。经查,中江公司所称的道路、宿舍、食堂等施工均属临时措施,该费用包含在合同总价范围内,不单独计取,也未单独扣减。对于单独计取的措施费,以中江公司未完成工程量占合同工程量的比例予以扣减,符合《分包合同》合同专用条件第8条的约定。中江公司在未完成全部工程量的情况下,主张全部工程范围内措施费缺少依据,本院不予支持。
从这个案例可以看出,最高法院的观点很明确:合同未完成的情况下,总价措施项目按照已完工程工程量占全部工程工程量的比例乘以措施费总价计算措施费。
而还有部分地方法院,在此基础上,进一步考虑了价值平衡,在比例计算的基础上,酌情进行了调整,例如:
山东省高级人民法院(2021)鲁07民终8166号案认为:总价措施费的项目,主体完成后撤场,参考建筑行业的施工惯例,前期主体部分产生的措施费用要高于后期施工产生的措施费用,酌定按照措施费总价的80%
河南省高级人民法院(2019)豫民终825号案认为:总价措施费的项目,主体完成后撤场,因主体施工措施费要高于后期施工产生的措施费用,按照措施费总价的75%计措施费。
综上,单价合同如约定总价措施费的,合同未完成的情形下,总价措施项目如何计价,司法实践中并无明确的意见。从承包人角度出发,可以主张前期工程所投入的措施项目明显高于后期的措施项目,应当按照更高的措施费比例计算措施费。
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