大成研究|漫谈“寻找请求权基础”

文摘   2024-10-17 17:37   中国  









引言


 “请求权基础”系时下法律界的顶流,法律人对“请求权基础”视若珍宝,民事司法实务中也已普遍应用。王泽鉴先生谓:“处理民事案件之最主要工作在于寻找请求权基础。此实为艰难的法律思维过程,常须解释法律,类推适用,甚至创造法律,始克济事。”寻找“请求权基础”系艰难的民法思维过程,尤其对疑难案件,但仅找到请求权规范基础(法律规范),并不能一劳永逸。

 笔者曾撰文“浅谈诉辩大赛的专业基石—从‘金融借款合同纠纷’备赛说起”,涉及对请求权基础的思考,现重新整理铺陈如下。







一、初阶:法律事实的挖掘、提炼




       

    接案之初,当事人提供的案件材料通常较多且杂乱无章。当事人没有民法思维,难以对案件材料进行筛选,只能一股脑地提供给我们,尽量向我们还原案件客观、历史事实。因此我们首先要做的是对当事人提供的案件材料进行筛选、提炼,浓缩、凝结为“法律事实”,即筛选出在案件中可能产生权利得丧变更法律效果的事实。

 挖掘、提炼法律事实,既是办案的开端,也是法学方法论、民法思维适用、实践的起点。早在《法学方法论》中,卡尔·拉伦茨教授已提出,法学三段论的适用分为两个层次:先是提炼法律事实,后是将法律事实置于法律规范之下进行涵摄分析。(推荐黄家镇教授翻译的《法学方法论》,更易阅读。)

 从律师代理角度出发,理解、挖掘提炼案件事实,好似顾客用餐点了一道糖醋排骨,我们不能让顾客改点红烧排骨,但可以品控、影响糖醋排骨的刀工、火候、风味、糖色、配菜等,尽量使得顾客(法院)品尝的糖醋排骨与我们的想法相近。

 做好品控的推荐方法是:熟练运用“要件事实”理论,提升对要件事实的敏感度。对每一个要件事实可能产生的法律后果都有预期和判断,模拟庭审中可能出现的事实问题,尤其是合议庭关心的事实问题,并预先联想、处理事实背后的法律判断和利益冲突(参考阅读:朱兰春、李志刚《通往正义之路:法官思维与律师思维十日谈》“对谈四 要件事实在庭审程序中的运用”)。

 以“金融借款合同纠纷”备案言之,笔者实践总结如下:

 先浏览一遍案例材料,摸清基本案情。而后认真研读、记忆给定事实。此番犹如化身柯南破案,对每一个事实、线索进行分析,边研读、边思考、边延展,尝试理清文字背后的逻辑、法律关系,标记疑似问题。这一番研读后,我预估有28个争议点。

 之后,我们暂且搁置事实,按王泽鉴先生所述:“从案例事实寻找法律规范,从法律规范认定案例事实,事实与规范间的来回穿梭反覆思考。目光流转,彼此穿透,相互解明。”寻找法律规范。在有基本的法律判断后,我们的目光流转回案件事实。

 展卷厘然,钩稽称便。这一次,从原告代理角度出发,我们尝试解构、穿透、重塑案件事实。结合“人、时、地、事”要素,将案件事实分解为:“担保前”“担保时”“担保后”,汇总梳理主要人员的行为,再从常理、逻辑上对行为人主观心理状态及事实进行合理演绎,尝试将零散的线索、事实编织成一张捕鱼网。




二、进阶:钻孔与种树





 承接上文,对法律事实有了充分的把握后,我们就进入寻找“请求权基础”的具体工作,钻孔与种树。

 拉丁谚语云:“不明白某学术上之用语者,亦不明白该学术”。办案中,不明白案例的知识点,亦不明白该案例。

 隐藏在法律事实中的争议点对应着:法律关键词、法律概念、法律规定、法律制度、政策等知识。借用王泽鉴老师在《民法思维》一书所述:“如果将学习法律比作‘练功’,则法律概念,犹如练功的基本工作,必须按部就班,稳扎稳打,切实掌握。一个练功者如果没有踏实的基本动作,临阵之际,破绽百出,暴露死角,必遭败绩。”在寻找“请求权基础”时,我们需脚踏实地,对一个一个的争议点进行深度挖掘,好似钻井,初始为一个小洞,继而形成深且宽的井眼,再用研究资料填充。我师父和浩军律师戏称为“钻孔理论”。“钻孔”需要完成大量的知识检索、收集、筛选、成果化工作,是在为寻找请求权基础和应对争议焦点建立弹药库。

 钻孔后,我们便可以寻找请求权基础,但此番不是找到法律规范这么简单。从原告代理角度言之,我们需从案情、法律规定、立法沿革、案例、裁判导向、理论观点、政策管控等角度详细论述请求权基础的适用,解明请求权的成立、未消灭、可得行使,突破被告的层层抗辩。我们还要着重结合要件事实、细节对法律概念、法律适用的构成要件进行逻辑严密且详尽的分析,案件焦点、庭审辩论往往集中在此,这也是上述特意进行“事实梳理”的原因。

 王泽鉴先生谓之:“事实与规范间的来回穿梭反覆思考。目光流转,彼此穿透,相互解明。”这也如树木生长,要树大根深且枝繁叶茂,实非易事。庭前,我们可以参考适用“法律报告技术”,运用“裁判方法”,从裁判者、庭审角度推演请求权基础,力求对案件做全面且深入的思考(参考阅读:吴香香《请求权基础:方法、体系与实例》“法庭报告技术”、梁慧星《裁判的方法》)。

 老调重弹,延展说明的是:诉讼的可视化问题。当我们费时费力,完成上述诸多办案工作后,如何能直观、高效、生动形象地呈现给裁判及客户,使其看到冰山之下的景象,这是我们开庭前需思考、斟酌的,也是办案的重要楔子。由一份文书、图表而将案情、证据、诉讼策略、己方意见铺展开来,层层递进、引人入胜,将会起到良好的庭审效果。




三、高阶:法理、情理、利益衡量及价值判断





 恩斯特·拉贝尔谓:“有法律而无相关判决,犹如仅有骨骼而无肌肉。通说理论系法律之神经。”案件似“法律人”,法律是骨骼,法律事实是肌肉,法理系神经。

 法理是律师的内功,内功深厚,能一招制敌。但我们谈法理时,常常会遇到这些问题:抽象、空洞、泛化、生搬硬套、不合实际、听不进去、务虚而浅尝辄止等。为何会如此呢?笔者理解是:没有思想之法理适用,殆如逢场作戏。法理是法律精神的矿藏,但矿石开采出来后不能直接卖给消费者,需精细加工成各式各样的产品,方能走上柜台。

 法理适用即是高端珠宝的“私人订制”。只有当完成案件事实、证据、请求权基础等研究后,我们方能对案件深入体悟而养成权利感情,将案件与我们朴素的价值观念、常识常理常情交融,逐渐形成自己对案件的利益衡量及价值评断,进而我们将不再沉溺于案件的微细知识,而致力于建立自己在思想、法理、哲学上的立场。如此,当我们阐述法理时,便能扣人心弦、言近旨远,其味无穷。(参考阅读:安建须《四面一体裁判法——法官裁判思维与方法》。)




四、结语





 行文至此,笔者已描绘出寻找“请求权基础”的思维、路径、方法。德国法儒萨维尼谓:解释法律系法律学之开端并为其基础,系一项科学性之工作,但又为一种艺术。笔者依葫芦画瓢,“寻找请求权基础系办案之开端并为其基础,系一项科学性之工作,但又为一种艺术。”





END

























大成昆明品牌矩阵































【第2494期】

大成昆明办公室
大成秉承“全球资源、本土智慧”的开放式发展战略,致力于提供专业、全面、及时、优质、高效的法律服务。大成是Dentons在中国的优先合作律所,但不是其成员或关联律所。Dentons是一家单独的国际律所,其成员和关联律所分布在全世界160多处。
 最新文章