《招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；2、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；3、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委2018年第16号令）已经国务院批准，国家发展改革公布，其规定法定必须招标的项目包括：
1、使用国有资金投资或者国家融资的项目，具体包括：（1）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（2）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。
2、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，包括：（1）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；（2）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。
3、不属于上述两种情况的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
4、上述规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（1）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；（2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；（3）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。
这些规定旨在规范招标投标活动，提高工作效率、降低企业成本、预防腐败，并确保项目质量和公共利益。
在建设工程领域，“先定后招”是指在招标过程中，招标人在公开招标之前就已经与潜在的中标人达成了协议，这种行为违反了《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，是一种虚假招投标行为。这种行为不仅违反了公平竞争的原则，而且可能导致合同无效。
根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，招标人不得在确定中标人前与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。如果招标人违反这一规定，与投标人就上述内容进行谈判，其行为将被视为违法行为，可能导致中标无效，并且招标人和投标人都将面临相应的法律责任。
在司法实践中，如果“先定后招”的行为被认定，招标人和中标人之间订立的合同将被认定为无效。根据《中华人民共和国民法典》的相关规定，无效的合同自始无效，即从合同订立之时起就不具有法律效力。合同无效后，当事人因该合同取得的财产应当返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
虽然项目工程不属于法定必须招投标的项目，采取招投标方式签订合同的，签订建设工程施工合同，如果“先定后招”，合同有效吗？
如某案例中，2018年9月投标人收到了招标人的《中标通知书》，但令人诧异的是在投标人收到《中标通知书》前的2018年8月，投标人就与招标人签订了《建设工程施工合同》。
双方在招投标之前已经开工并且签订施工合同，就工程内容达成合意，既然双方采取了招投标的方式，就应当遵守招投标的法律规定，否则将严重违背公平、公正、公开的原则。
因此，“先定后招”的合同属于虚假招投标，行为违反了招投标强制性规定，导致双方签订的《建设工程施工合同》无效。
对此诸多省高级人民法院的明确规定（具体规定如下表），其中重庆高院、四川高院甚至明确规定：“在非必须招标项目中，当事人选择通过招标投标程序订立建设工程施工合同，应当受《中华人民共和国招标投标法》的约束和调整，中标前进行实质性谈判并签订合同，属于“先定后招”实质性谈判的行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的强制性规定，应属无效”。
综上，律师说房团队提醒：不属于法定必须招投标的项目，如果不采取招投标的方式选定中标人，则可自行或通过其他合法方式选定中标人。但如果投标人采取了招投标方式签订建设工程施工合同，“先定后招”的合同违反了招投标强制性规定，导致双方签订的合同无效。
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