陈海嵩 | 生态环境免罚清单的规范检视与完善路径

生态环境免罚清单的规范检视与完善路径

陈海嵩

武汉大学环境法研究所教授

本文发表于《行政法学研究》2024年第4期，因篇幅限制，注释省略。作者身份信息为发文时信息。

摘要

以2021年《行政处罚法》第33条为依据，免罚清单制度已经在生态环境保护领域得到广泛的适用。然而，由于对生态环境免罚清单的本质属性存在争议，影响到该制度的有效实施。生态环境免罚清单应定位为适应经济社会发展需要而产生的行政裁量基准，而不是行政处罚。以裁量基准视角对实践中的生态环境免罚清单予以检视，能够从要件裁量、效果裁量、逸脱条款等方面对存在问题进行解释和分析。生态环境免罚清单的完善，需要进一步规范各类免罚情形的“要件裁量”、以逸脱条款扩充“首违不罚”效果裁量的空间、妥善处理生态环境免罚清单与生态环境行政处罚裁量基准的关系、完善生态环境免罚清单的适用程序。

关键词  生态环境免罚清单；裁量基准；首违不罚；逸脱适用

免罚清单制度作为我国近年来行政执法领域的创新举措，在生态环境保护领域得到了快速推行。2021年修订后的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第33条丰富了原先第27条“轻微违法行为不予行政处罚”的规定，明确了三类不予行政处罚的情形，即“无危害不罚”“首违不罚”“主观无过错不罚”。生态环境部发布的《生态环境行政处罚办法》第42条具体规定了上述三类免罚情形。目前，全国共有28个省级行政单位发布了生态环境免罚（不予处罚）清单的专门规范性文件；即使尚未出台省一级生态环境免罚清单的地方（如江苏省），其部分地级市（镇江、宿迁等）也出台了相应的生态环境免罚清单文件。同时，各地通过发布本行政区域内适用生态环境免罚清单的典型案例，以发挥典型示范作用。可以说，生态环境领域的免罚清单制度已经普遍建立并实施。

然而，生态环境免罚清单制度在法律属性上仍存在较大争议，这直接导致实践中生态环境免罚清单免罚规定不合理、行政裁量空间保留与否不明、与裁量基准文件的关系混乱等一系列问题，也影响到生态环境免罚清单制度的有效深入实施。本文对此进行专门分析，以期深化对生态环境免罚清单制度的认识。

一、生态环境免罚清单属性的争议及定位

由于学术界对免罚制度的属性存在争议，直接影响到生态环境免罚清单的制度定位。总体包括两种观点：一种观点认为免罚清单不同于行政裁量基准，属于行政执法领域的新型制度，即以清单的方式列明不予处罚的情形，凡是清单内的情形一律不予处罚，排除了行政执法机关发挥主观能动性的空间。另一种观点认为，免罚清单细化了行政执法中不予处罚的要求，属于新型的裁量基准。秉承这一理解，在实践中，《行政处罚法》第33条的规定得到了各地免罚清单的回应，即将“三类情形”以清单的形式呈现，方便了行政机关根据免罚清单有选择地作出免罚决定。

可见，关键的争议点在于免罚清单是属于新型行政处罚还是裁量基准。这一基本属性的认定并非单纯的学理之争，而直接影响到生态环境免罚清单实施中的诸多问题，包括：（1）能否进行细化规定。根据第一种观点，由于生态环境免罚清单并不属于传统的行政处罚类别，故只能遵从《行政处罚法》第33条的“不予处罚”安排。而在第二种观点的指导下，则应当以《行政处罚法》第33条规定的不同免罚情形为出发点，分别确立对应的细化安排，以契合其裁量基准定性。（2）是否有执法的裁量空间。根据第一种观点，由于生态环境免罚清单已经明确了执法对象，故生态环境执法机构只能按照清单安排执行，不可开展自由裁量。与之对应，裁量基准的定位决定了生态环境执法机构需要以清单规定为基础，进行充分的裁量判断，以回应现实需要。（3）生态环境免罚清单与已有裁量基准的关系。对于各地已经公布实施的生态环境处罚裁量基准，在第一种观点指导下，与之对应，第二种观点认为生态环境免罚清单就是一类新型裁量基准，故需要明确其与已有基准的相互关系，以实现生态环境行政处罚裁量基准的内部协调。（4）在行政诉讼中如何适用。由于生态环境免罚清单的属性不明，直接影响到其在行政诉讼中的适用，即能否作为判断行政行为合法性的依据？对此，司法实践做法不一，有的案例认可了生态环境免罚清单的效力， 有的案例则直接否定其效力。

应当如何准确认定生态环境免罚清单的法律属性？笔者认为，此问题应当从免罚清单的内在含义与生态环境保护的现实需求出发，加以分析和判定。

一方面从法教义的视角看，免罚清单在字面上可拆分为“免罚”和“清单”。对于“免罚”而言，文义解释可以理解为“免于行政处罚”或“不罚”。然而，《行政处罚法》第33条给出了“不予行政处罚”的表达。目前，多数地区接纳了“免罚清单”的表达，少数地区则将其表述为“不予处罚清单”，显示出概念的混同态势，但所表达的意思是一致的。概言之，“免罚”需要理解为更契合法律规定的“不予行政处罚”，而不是简单的“不罚”，即行政机关应当综合考虑不同因素，减免对应的行政处罚。对于“清单”而言，则是现代行政管理中出现的一种精细化管理工具，将治理主体、依据、程序以及权限和标准等内容集成为清晰的信息以方便适用。

显然，免罚清单不是简单粗暴地决定“罚”或“不罚”的工具，而是顺应现代行政精细化管理需求的产物。生态环境免罚清单，就是生态环境领域中对不予处罚的轻微违法违规行为予以明确列举的规范性文件。此时，如果坚持“免罚清单是新型行政处罚”的主张，得出的结论就难以适应这一需求。前述第一种观点认为实践中免罚清单的设置“已经大大超越了《行政处罚法》第33条关于不予处罚情形的规定”，诸多地方政府制定的免罚清单所做的“细化”缺乏《中华人民共和国立法法》上的依据。按照该逻辑，若一概否认各地生态环境免罚清单所做“细化”的合法性，显然不能起到合理配置行政执法资源、提高行政执法效益的目的，不符合各地制定“免罚清单”的原意。

另一方面从生态环境保护的现实需求看，生态环境免罚清单需要具备特殊功能，即实现环境保护与传统行政法理念和价值追求的兼容，回应中国生态文明建设的内在要求。实践中，自然保护区、生态保护红线、饮用水源保护区等特殊区域被不少地方性生态环境免罚清单排除出了不予处罚的适用范围，以避免借助免罚清单来“规避”行为人所承担的生态环境保护义务，是贯彻落实生态文明建设“最严格保护”的应有之义，即习近平总书记反复强调的“用最严格制度最严密法治保护生态环境”。如果按照前述第一种观点，将其作为行政处罚的一种，就在根本上否认了这些特殊规定的合法性，必然造成生态保护特殊区域的规范漏洞，与生态文明建设的内在要求背道而驰。

需要明确的是，《行政处罚法》第33条的“行为轻微”“及时改正”“无危害后果”“初次违法”等表述都属于不确定法律概念，需要行政机关在执法中明确要点，裁量空间之大是显而易见的，客观产生了行政裁量恣意的风险，进而形成行政裁量基准的应用必要，这就构成了生态环境免罚清单的重要功能，即明确列明“不予处罚”的轻微违法行为类别、适用的法律依据与条件，保证行政主体准确分析特定的违法行为是否能够“不予行政处罚”，降低行政裁量不当的概率。

综上可见，不宜将生态环境免罚清单定位为行政处罚，而应将其定位为适应经济社会发展需要而产生的行政裁量基准。考察各地制定的相关规范性文件，实际上已普遍承认了生态环境免罚清单的裁量基准属性。例如，湖北省直接将生态环境免罚清单规定在裁量基准的“不予行政处罚”条款内，将其直接纳入生态环境行政处罚的裁量基准体系之中，其他多个省份也有类似规定，进一步证明了作为裁量基准的生态环境免罚清单所具有的合理性和正当性。

二、裁量基准视角下生态环境免罚清单的检视

在明确了生态环境免罚清单的法律属性后，应当认识到，实践中出现的问题主要源于对其行政裁量基准的性质认识不够深刻、不能准确把握行政裁量基准的法律属性。由此，以裁量基准理论检视和重构生态环境免罚清单制度就成为必要。总体而言，在“统一裁量观”的指导下，裁量基准具备解释法律要件（解释标准）与细化法律效果（裁量标准）的双重属性，呈现了裁量基准的整体技术构造（“情节细化+效果格化”），也可称为要件与效果裁量。下面依照这一基本构造，对生态环境免罚清单的主要方面分别加以检视。

（一）对生态环境免罚清单中要件裁量的检视

以要件裁量的规范要求检视生态环境免罚清单制度，主要是分析其“无危害不罚”和“首违不罚”两大情形的要件裁量细化规定，以规范生态环境免罚清单中免罚规定的细化问题：

1.“无危害不罚”的细化错误

目前，大部分地区出台的生态环境免罚清单都没有根据情节细化不同类别的免罚情形，往往是混同编排，违反了《行政处罚法》第33条的规定。例如，《海南省生态环境轻微违法行为免罚清单》便将“主观无过错不罚”的免罚情形归类为“无危害不罚”，该免罚清单第一条规定为“下列情形之一并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”，其第六款的“非主观因素”表述明显将“非主观过错不罚”作为了“无危害不罚”的细化规定，与不予行政处罚的法理基础相冲突。

需要指出的是，《行政处罚法》第33条列举了三种不同的免罚情况，都存在各自的法理基础。对于“无危害不罚”的条款来说，是结合了《行政处罚法》的目的与刑法“无罪不罚”的理论与制度而产生的。这得到了“违法行为轻微”“违法行为得到及时改正”“违法行为没有造成危害后果”等表述的印证。有学者认为《行政处罚法》规定的行政处罚是对违法行为的回击，某种程度上带有报复性的目的。然而，“无危害性不罚”的定性否认该类行为具有实质的“恶”，执法机关完全可以在形式上认定其违法并责令其改正，却不实施任何制裁。此外，在刑法“无罪不刑”理念的启示下，《行政处罚法》吸收了危害性评价理论，在第33条第1款中规定了“无危害性不罚”的准则。对于“无主观过错不罚”的条款来说，其是根据《中华人民共和国宪法》第38条的规定，吸收了责任主义理论，得出了“无过错不罚”的结论。“无责任即无刑罚”已经成为刑罚的基本原理，体现在广泛的刑事制裁中，行为人唯有实施了符合构成要件的行为，才能够满足“应受谴责”的条件，将行为归属于自身，从而完成“行为人有责”与刑罚实施正当性的证成。

因此，“主观过错”显然不宜被认定为“无危害不罚”的情节之一，二者在法理基础上存在根本的差异。现有的生态环境免罚清单存在前述问题，错误地细化了“无危害不罚”的表现。

2.“首违不罚”的细化错误

新《行政处罚法》第33条本将“危害后果轻微”作为“首违不罚”的要件之一，但实践中多次将“未产生危害后果”等同为“危害后果轻微”，实际提高了“首违不罚”的适用门槛，已有学者提出了批评。两者区别在于：

一方面，“危害后果轻微”显然不是完全没有危害，相较于“无危害性不罚”的完全无危害情形而言，行为人更容易“达到”“首违不罚”的条件。另一方面，根据法律规定，“首违不罚”只是“可以不罚”，不代表主体必然豁免了行政处罚，而需要由执法机关根据具体情况裁量决定，落实了便宜主义的思路。因此，“首违不罚”不可与“无危害性不罚”混淆。然而，多地的实践则将“未产生危害性后果”认定为“首违不罚”的情形，产生了要件裁量适用错误。例如，2022年安徽省《生态环境轻微违法违规行为免罚清单（第二批）》（皖环发〔2022〕30号）便规定：“下列轻微违法违规行为，及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚：……建设单位未依法向社会公开环境保护设施验收报告，首次被发现……”。在此，“首次被发现”已经暗示了“首违不罚”的情形适用，而这种适用受到“没有造成危害后果的”表述影响，限缩了“首违不罚”的包含情形，产生了混淆。

需要说明的是，生态环境免罚清单作为免罚清单在生态环境执法领域的特殊表现，需要符合生态环境保护的相应要求。但是，就本部分论述而言，生态环境执法的特殊性并不影响有关生态环境免罚清单的要件裁量分析，对比分析2023年5月修改后的《生态环境行政处罚办法》有关不予处罚规定与《行政处罚法》的规定可以发现，两者差异不实质影响到生态环境免罚清单的要件裁量，即生态环境行政处罚与一般行政处罚的规定差异不实质影响有关生态环境免罚清单的要件裁量分析。《生态环境行政处罚办法》第42条的规定与《行政处罚法》第33条的规定差异仅有“生态环境危害后果”与“危害后果”及“生态环境主管部门”与“行政机关”，其中后者显然对要件裁量不产生影响。就“无危害不罚”的细化错误来看，主要指部分地区生态环境免罚清单将“主观无过错不罚”的情形规定到“无危害不罚”的情形之中，属于细化分类错误；就“首违不罚”的细化错误来看，部分生态环境免罚清单的规定提高了“首违不罚”的适用门槛，将“无危害不罚”所要求的“没有造成危害后果”适用到“首违不罚”情形中，而实际上依据“首违不罚”的规定只需要达到“危害后果轻微”即可，而“生态环境后果”与“危害后果”的表述差异不实质影响这些细化错误的成立。因此，在对生态环境免罚清单的要件裁量错误进行具体分析时，并不需要特别地考虑到生态环境行政处罚的特殊性。

（二）对生态环境免罚清单中效果裁量的检视

一般而言，效果裁量是现有法律规定范围内对法律效果的细化。因此，生态环境免罚清单在进行效果裁量时，应当遵循《行政处罚法》第33条的规定，以效果裁量的规范要求对生态环境免罚清单的免罚规定予以检视和更正，避免限缩行政裁量空间之问题。但是，纵观各地公布的生态环境免罚清单，在制定与实施的过程中，往往人为限缩了行政裁量的空间，应予反思，可概括为三种情况：

第一，将“不予处罚”理解为必须不予处罚。行政裁量权基准并不属于羁束权的实施标准。由于法律只规定了行政行为的幅度，对于行政裁量行为有时只有原则性规定，因而行政机关可以较为自由地实施裁量。而行政裁量基准作为解释性行政规则，将为行政机关行使裁量权提供指引，产生天然的约束力。然而，过分限制行政机关的裁量权不符合行政执法规律，有“严格规则下无裁量”之嫌。目前，生态环境免罚清单的部分“僵化”规定无法使行政机关做出灵活裁量。已有的裁量基准制度由于实施了“效果格化”与“情节细化”手段，极有可能完全剥夺个案裁量的空间，使具体情况具体考虑的执法义务履行沦为空谈。

第二，通常，行政机关在生态环境执法的过程中需要尊重作为裁量基准的生态环境免罚清单，但并不代表行政机关应当迷信于生态环境执法清单，仍然需要根据具体情况实施适当、适度的自主裁量，并开展自我约束。然而，多数行政执法机关将免罚清单视为必须遵守、绝对遵守的信条，但凡是生态环境免罚清单列举的行为便尽数排除处罚，这明显违背了生态环境免罚清单裁量基准的本质，不利于行政机关生态环境执法的裁量能力发挥。

第三，将“可以不予行政处罚”与“不予处罚”等同。前述已提及，《行政处罚法》第33条“可以不予行政处罚”的规定既代表着可以不予行政处罚，也意味着可以予以行政处罚。然而，各地的生态环境免罚清单却否认了这一变通空间，将其简单理解为“不予处罚”，使行政机关难以发挥裁量能力。例如，《安徽省生态环境轻微违法违规行为免罚清单（第一批）》第四项便规定“违反《建设项目环境保护管理条例》第9条第4款，建设单位未依法备案建设项目环境影响登记表”的，“首次被发现，责令限期改正后及时改正”的，“不予行政处罚”。在此，“首次被发现”表明此处应是“首违不罚”情形，这本应赋予行政机关自由决定处罚的权限，但“不予行政处罚”的表述则关闭了“可以给予行政处罚”的窗口，其规定有失偏颇。

（三）对生态环境免罚清单中逸脱条款的检视

在具体执法案件中，当行政机关考虑到个别情况而突破裁量边界，进而变更乃至不予适用既定基准时，便行使了逸脱权。规定行政机关逸脱权的相应规定就是逸脱条款。通常来说，行政裁量基准只是一种内部的行政规则，不会对行政机关产生法律上的强制约束力，即“违反上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准作出具体行政行为并不必然导致该具体行政行为违法”。由此，执法机关可以根据特殊情况而作出不同于裁量标准的处理决定。另外，裁量基准属于“规则之治”，客观存在僵化的风险，需要形成一套特殊情况下的裁量基准逸脱适用制度，以缓和裁量与规则之间的固有矛盾，并同时避免裁量基准的恣意滥用与机械僵化。

据此，可以发现生态环境免罚清单中的一些问题能够通过裁量基准逸脱适用规则予以分析和解释。

一是“无危害不罚”情形下裁量空间的限缩问题。“无危害不罚”情形下效果裁量的空间十分有限，难以从效果裁量的角度解决这一情形下限缩行政裁量权的问题。但是“无危害不罚”情形下行政机关依旧不完全拘束于作为不予行政处罚裁量基准的生态环境免罚清单，特殊情形下行政执法机关可以不遵循免罚清单的规定，这就是“无危害不罚”情形下的裁量基准的逸脱适用，通过逸脱适用规范的建立与完善，能够有效解决“无危害不罚”情形下裁量空间的限缩问题。

二是生态环境敏感及特殊保护区域内生态环境免罚清单的排除适用问题。如前文所述，生态保护红线、自然保护区、饮用水源保护区等生态环境敏感及特殊保护区域具有重要的生态环境保护价值，应当严格保护，发生在这些区域内的生态环境违法行为不应适用免罚清单。而这一排除适用生态环境免罚清单的规定可以转化为生态环境免罚清单中特殊的逸脱条款，畅通这些特殊区域内违法行为逸脱适用的通道，以充分保护生态环境利益。

三、完善生态环境免罚清单的法律路径

建立健全行政裁量基准制度，是在全面依法治国战略的要求下，加强法治政府建设的重要举措。就生态环境免罚清单的完善而言，应当基于裁量基准的属性定位，针对前述问题予以改进。

（一）完善并规范各类免罚情形的“要件裁量”

1.“无危害不罚”要件裁量的完善

《行政处罚法》第33条规定了“违法行为轻微”“及时改正”“没有造成危害后果”三类“无危害不罚”的情节，决定了其要件裁量需要以上述要件为依托，区别于“首违不罚”“无主观过错不罚”等情形，更符合生态环境执法的特点。

第一，应将“违法行为轻微”限制为程序层面的违法行为。所谓“无危害不罚”，是指特定违反行政秩序的行为缺乏实质危害性，换言之，除了“违法行为轻微”的细节要求外，“无危害不罚”需要主体没有造成实质的环境污染或生态破坏后果，方能符合“没有造成危害后果”的标准。在生态环境领域，免罚清单需要充分关注生态环境保护的特殊性。生态环境领域的违法行为一般直接作用于环境自身，造成生态环境损害。生态环境损害相较于一般行政违法行为造成的损害而言，具有潜伏性、长久性、复杂性等特征，且严重的生态环境损害会引发区域环境质量下降、生态功能退化等重大不利改变。因此，应当充分注重生态环境损害的特殊性、技术性内涵，对生态环境违法行为的“损害后果”认定应更为谨慎，不能简单以表面上的行为特征来判定是否存在损害后果，即明确区分“违法行为轻微”和“未造成危害后果”要件，两者不存在必然联系。因此，就生态环境保护免罚清单而言，“无危害不罚”情形下的“违法行为轻微”只限于程序违法，这既包括不遵循生态环境执法的程序要求，也包括履行要求时出现程序瑕疵，但该行为本身与生态环境损害后果的因果关系往往不能简单判断出来。换言之，生态环境执法机关没有针对实体性环境违法行为是否属于“违法行为轻微”的裁量空间。

第二，有必要明确“及时改正”的时间期限与要求，以实现彻底改正。只要行为人能够在合理周期内恢复违法行为前的秩序，对应的纠正行为便应被认定为“及时改正”。由于不同行政区域、不同类别生态环境违法行为需要不同的期限与改正措施匹配，故“及时改正”的细化需要充分明确改正期限与措施的内容，以保证违法行为的彻底更正。例如，部分生态环境免罚清单规定的“责令改正期限内改正违法行为”实际包含了改正的期限与要求，且规则相对灵活。与此同时，行政机关需要保持对行政相对人改正行为的检查力度，以避免改正半途而废。

第三，应当具体阐明“未造成危害后果”的细节。在生态环境违法行为呈现出多种形态的背景下，对应的生态环境损害后果也将表现出多样化的发展态势。因此，更有必要以明确的危害后果要求指导行政机关做出不予行政处罚的正确判断。例如，可以结合执法经验与生态环境保护的最新精神，将“未造成危害后果”的判断标准明确为“无超标或者超总量排放污染物的行为”，以精确认定后果内容。

2.“首违不罚”要件裁量的完善

同前所述，“首违不罚”的要件裁量同样需要围绕《行政处罚法》第13条规定的“初次违法”“危害后果轻微”“及时改正”情节展开，实现与“无危害不罚”的区分。

第一，多维度细化界定“初次违法”的规定。考虑到“初次违法”的“初次”含义较为模糊，需要从时间、空间与领域三个层次加以限制，方可明确其内涵。在此，不宜过分严格地界定初次的内涵，以免限制“首违不罚”的适用，可将“初次违法”定义为“特定周期内，在相同空间首次有特定违法行为”，在明确其限制的基础上将“首违不罚”解读为周期性的真正的初次。与此同时，时间维度的解读应当精确到一定期限，如本年度内、本季度内。空间维度的解读则需要明确生态环境违法行为发生所属的行政区域，如规定本省（自治区、直辖市）范围内。而领域维度的解读有必要限定生态环境违法行为的具体违法领域。

第二，“危害后果轻微”的程度应当限定在生态环境的自我修复限度内。正如上文中所述，生态环境损害的自然修复能力是有限的，当其损害达到“显著不利变化”的程度时，需要采取保护与救济措施，此时自然不属于不予行政处罚的“危害后果轻微”情形。若不作这样的认定，那么生态环境将得不到主体修复，自身也无法实现自然恢复，无疑不利于环境质量的维持。综上所述，执法机关有必要严格把控“危害后果轻微”的适用范围，充分利用专业科技手段与生态环境执法经验，明确“首违不罚”情形的后果限度。

（二）以逸脱条款扩充“首违不罚”效果裁量的空间

由于《行政处罚法》第33条规定了“可以不予处罚”，故为了保证行政机关的效果裁量空间，没有必要明确列举何种情况下需要处罚、何种情况不予处罚。通常来说，只要特定主体符合生态环境免罚清单的情形，便会得到行政机关不予行政处罚的处理。但在特殊情况下，行政机关也可以实施行政处罚。若列举详细的情形规定，一方面缺乏穷尽列举的资源与能力，另一方面将限缩“可以不予处罚”的裁量空间。针对“无危害不罚”情形下效果裁量空间有限的问题，本文主张规范生态环境免罚清单的逸脱适用，从而实现系统化的目标。

对于裁量基准中的逸脱条款，尽管逸脱适用具有正当理由，但也需要对逸脱条款作出限制，以应对潜在的法律风险。该类条款的设置应遵循合法性原则和必要性原则。第一，逸脱条款的设置必须符合授权法的规定，不突破其规制范围。换言之，逸脱行为受到裁量授权法的原则指引与规则约束，不可突破授权法设定的体系界限。第二，逸脱条款的设置必须遵循必要性原则。通常而言，丰富的执法经验可以保证基准文本的前瞻性与科学性，无需额外设置逸脱条款。而为了提升执法者对特定行为的认知水平，形成个案中逸脱适用裁量基准的畅通渠道，有必要在裁量基准文本中形成完善的逸脱行为安排。在规范生态环境免罚清单的逸脱适用时，首先需要理清当前生态环境免罚清单中可能存在逸脱适用的情形。第一种是行政裁量基准普遍存在的逸脱情形，即不予适用生态环境免罚清单。该类逸脱情形的条款规定一般存在于裁量基准的总则之中，或特定执法领域的总体行政裁量基准之中，没有必要专门规定在特定的裁量基准中。当前各地颁布了相应的生态环境行政处罚裁量基准，并在其中规定了逸脱条款。这类逸脱条款阐明了特定执法领域逸脱适用的启动、适用规则、决策程序等要点。通常情况下，生态环境免罚清单的逸脱适用需要直接遵循生态环境行政处罚裁量基准所制定的逸脱条款，此处不作赘述。

针对第二种情形，其是源于生态环境执法具有特殊性，因而需在生态环境免罚清单中明确对应的逸脱条款，也是讨论“生态环境免罚清单的逸脱条款”的意旨所在。基于前述分析可知，主要涉及到生态环境敏感及特殊保护区域内不予适用不予行政处罚制度的逸脱条款。就制度完善而言，需要明确生态环境保护逸脱条款的实体性规定。即在生态环境免罚清单内明确规定特殊区域不予适用的条款，具体适用时，应当结合特定区域内的生态环境保护要求，明晰生态环境敏感及特殊保护区域的具体含义和范围。操作上应考虑两个方面的因素，一是“三线一单”生态环境分区管控制度，其中对不同区域的环境管控单元提出了明确要求，应作为生态环境免罚清单逸脱条款的依据。二是国家公园为主体的自然保护地体系。自然保护地拥有丰富的自然资源价值、生态价值及文化价值，在生态环境保护中发挥着举足轻重的作用，在这些区域内发生的生态环境违法行为的“违法程度”及严重程度相较于普通区域而言更高，必须加以严格的法律规制，故不应适用生态环境免罚清单。

（三）妥善处理生态环境免罚清单与生态环境行政处罚裁量基准的关系

对于这一问题，应当深刻把握生态环境免罚清单的行政裁量基准的本质属性。有学者早已提出，在将裁量基准定位为行政自制规范的基础上，建构面向本质的制定权限观。作为行政自制规范，行政裁量基准的制定权限并非法定，其本身是行政机关对其自身享有的行政裁量权的自由行使。基于这一前提，无论是生态环境行政处罚裁量基准还是专门的生态环境免罚清单，都是生态环境行政机关的制定自由，但需要确保逻辑上的融贯性，即针对不予处罚的行政裁量基准设计系统化的操作方案，对两者的相关内容予以合理分配。

应当认识到，生态环境免罚清单是生态环境不予行政处罚裁量基准的专门依据。一般情况下，生态环境行政处罚裁量基准需要明确对应的衔接规定。现实中，要想明确生态环境免罚清单制定的权限与内容，根本要求是保证生态环境免罚清单与生态环境行政处罚裁量基准文件的制定逻辑融贯。与此同时，相较于统一规定生态环境行政处罚裁量基准文件，专门细化生态环境不予行政处罚裁量基准的生态环境免罚清单往往更新成本更低、也更为灵活。另外，由于执法机关的决定可以分为作出行政处罚（包含从轻、减轻情形）与不作出行政处罚两类，在此基础上，生态环境行政处罚裁量基准文件可细化作出行政处罚的情形规定，生态环境免罚清单则专门规定不予行政处罚裁量基准，以契合行政执法的需要。因此，最佳的制定的模式应当是制定专门的生态环境免罚清单文件，规定生态环境不予行政处罚的裁量基准。最后，针对不予处罚的裁量基准，生态环境行政处罚裁量基准文件应当作出总体性、原则性规定，并匹配对应的衔接条款，这就明确了行政执法机关按照免罚清单判断不予行政处罚的情形。相较于现行的各种制定模式，前述模式不仅能够节约行政裁量基准的制定成本（不需要在诸多规范依据中重复说明生态环境不予行政处罚的裁量基准），也能保持逻辑的融贯性。

（四）完善生态环境免罚清单的适用程序

考虑到行政法治的需要，生态环境免罚清单应当得到合理的程序指引，具体包括：

一是完善对执法主体履行调查核实义务的程序性规定。不同于一般的生态环境行政处罚程序，特定的生态环境案件需要经过前段的严格调查核实，才能够被认定为不予处罚。若前期的调查核实认定满足免罚条件，则需要遵照行政执法全过程记录制度的要求，根据不予行政处罚的程序处理该行为；若前期的调查核实否认了免罚可能，则需要遵照行政处罚的规定开展立案查处。

二是明确执法机关告知和听取陈述申辩义务的程序性规定。根据法治政府的要求，生态环境免罚清单的适用需要以行政相对人知情为前提，在作出不予行政处罚决定前，有必要告知行政相对人拟适用的免罚清单具体内容、应当履行的义务、享有的权利等信息。另外，有必要确保行政相对人享有陈述申辩的权利，并保证行政机关认真听取且核实，以避免损害行政相对人的合法权益。

三是完善执法机关教育、督促整改及核查义务的程序性规定。建议细化《行政处罚法》第33条第3款的“行政机关对当事人进行教育”表述，可将其解释为：采取签订承诺书、行政约谈等方式教育违法行为人，以增强其守法意识。如果特定的环境违法行为符合免于行政处罚的条件，则生态环境执法机构可以指导行为主体按时将对应的违法行为整改到位。随后，行为人需要接受生态环境执法机构的现场检查，若认定其未立即整改或整改不到位，则生态环境执法机构将发放文书、责令其限期改正。若行为人做出承诺并改正完成，则行政机关还需要再度开展核查。与此同时，有必要充实不予行政处罚案件的程序性规则，并保证生态环境行政执法机构严格遵照程序开展审核，以集体审议的方式来决定生态环境免罚清单的适用，并及时结案归档。

文章来源：《行政法学研究》2024年第4期，点击左下角“阅读原文”可查看原文

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