王清军：生态保护国家补偿责任的内涵、性质和构成

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摘要：生态保护国家补偿责任是一种具有公法意义的国家责任 。新发展理念、生态环境国家目标任务和生态文明建设职权等宪法性规范构成生态保护国家补偿责任的规范依据。生态保护补偿可分为面向单个生态要素的分类补偿和面向特定生态保护地区的综合补偿。分类补偿介于不予补偿的财产权社会义务与征收征用补偿之间，可纳入管制性征收补偿予以定位；综合补偿自带实现“分配正义与协调发展”基因，宜纳入衡平补偿予以定位。生态保护国家补偿责任是法定责任和约定责任的结合，只能在法定范围内进行一定的约定，约定不能损害环境公共利益和第三方利益。生态保护国家补偿责任在构成上包括“行政权力措施形成持续状态”“造成特别牺牲或显失公平” 与“目的的侵害性与激励性并存 ” 三个要件。

关键词：生态保护国家补偿责任；征收征用补偿；衡平补偿；侵害性；激励性

目    次

一、生态保护国家补偿责任的内涵和依据

(一)生态保护国家补偿责任的内涵

(二)生态保护国家补偿责任的依据

二、生态保护国家补偿责任的性质

(一)生态保护国家补偿责任定位的困难

(二)生态保护国家补偿责任具有复合属性

三、生态保护国家补偿责任的构成

(一)行政权力措施形成特定持续状态

(二)造成特别牺牲或者显失公平

(三)目的的侵害性与激励性并存

结 论

近年来，作为生态文明制度体系“四梁八柱”之一的生态保护补偿制度相继被写入《中华人民共和国环境保护法》《中华人民共和国森林法》等环境资源法律之中 。生态保护补偿制度的法规范内容包括三个方面：(1) 国家应当承担生态保护补偿的制度供给责任 。(2) 国家应当通过 “财政转移支付等方式”承担生态保护国家补偿责任 。(3) 国家应当承担对市场补偿机制的指导 责任 。生态保护补偿制度实施已步入良性轨道，生态保护补偿行政法规、地方法规和地方规章相继颁行，生态保护补偿制度供给日渐趋于完备；针对森林、湿地等重要生态要素与针对国家公园等生态保护地区的财政转移支付也趋向规范化；“国家指导＋市场补偿”体制机制也已大体成形。关于生态保护补偿制度的理论研究也在持续进行 。其中，对于生态保护补偿制度供给与国家指导 市场补偿机制，学界已有大量论述。针对国家生态保护补偿责任的研究却不多见，新近研究试图确认一种生态保护补偿权利。但是，确认一种权利并不能与建立生态保护国家补偿责任之间划上等号 。特别需要指出的是，2021年，中共中央办公厅、国务院办公厅《关于深化生态保护补偿制度改革的意见》要求建立“有为政府与有效市场更好结合” 的生态保护补偿制度，这里的“有为政府”就是要解决各级政府履行生态保护国家补偿责任的范围、大小及其与市场补偿界分的难题。总之，当前迫切需要对生态保护国家补偿责任的基础理论进行深入研究，具体包括：生态保护国家补偿责任的法律依据是什么？如何定位生态保护国家补偿责任的法律性质？如何判断生态保护国家补偿责任的构成要件？

对生态保护国家补偿责任进行研究也是在回应司法实践的迫切需要 。生态保护补偿纠纷引发的司法判决也已大量出现。但法官对于判断各级政府是否履行、如何履行国家补偿责任始终保持高度谨慎或克制态度，不能实现生态保护补偿制度在行为规范与裁判规范之间的有效融贯、衔接和转换。究其原因在于，生态保护补偿制度的法治化程度不高，法定补偿义务人、补偿标准、补偿方式和补偿程序规范均存在模糊性，可操作性差 。由此不仅引发对完善生态保护补偿制度裁判规范的思考，还应当追根溯源，尽快厘清生态保护国家补偿责任的内涵、依据、性质和构成，以便更好服务于司法实践。

（一）生态保护国家补偿责任的内涵

研究者很早就关注到生态环境领域的国家补偿责任。司坡森将森林生态补偿定位为衡平补偿中的“国家助成补偿”，认为这是“国家对积极服务社会公益事业者所给予的奖励辅助性补偿”。王锴借鉴我国台湾地区学者李建良的分类，分别在征收征用补偿和衡平补偿方面对其进行论述，尽管他也认为这类补偿与征收征用补偿存在差异。上述研究对于理解生态保护国家补偿责任的内涵和定位有一定启示。

第一，适用场景包括对内责任和对外责任两层含义 。“国家存在的原因不在于绝对主权、相对主权或国家利益，而在于它对全体或部分个人负有义务。”对内而言，国家应当就保障公众健康、满足民众美好生活乃至奠定生态安全屏障需求而承担补偿责任。对外而言，中国作为国际社会重要一员，出于道义和社会责任，也需要在跨国流域、控制气候变化等国际事务中承担一定的补偿责任 。内外责任同在但内外责任有别。其中，对内责任是基础和主导，对外责任是延伸和补充。适用场景意义上的生态保护国家补偿责任旨在彰显一种国家意志，表征一种国家能力，塑造一种国家形象，成为国家治理体系和治理能力现代化的显著标志。现行生态保护补偿制度法规范只明确了对内责任，未来需要从体系化视角出发，适当预留对外责任的制度空间。

第二，补偿对象涵盖生态保护者和生态保护地区两类。在以森林、湿地等生态要素为实施对象的分类补偿中，国家在采取一定禁限措施同时，还要求生态要素权利人需要符合一定的行为条件，方能对其予以补偿。此时，单个生态要素权利人就成为法规范意义上的补偿对象。在以国家公园等特定生态保护地区为实施对象的综合补偿中，国家统筹考虑区位特征、产业政策等，要求生态保护地区承担一定的生态保护、修复与资源输出责任。由于生态保护地区供给生态服务功能价值的外溢核算评估困难以及生态保护地区与受益地区不能有效相互界定， 唯有国家出面对生态保护地区予以相应补偿，才能实现分配正义与矫正正义。此时，生态保护地区相关地方政府或依法设置的管理机构成为法规范意义上的补偿对象。现行生态保护补偿法规范确立了分类补偿和综合补偿制度，对于完善生态保护国家补偿责任具有重要意义。

第三，责任类型囊括全部责任、兜底责任和担保责任。“现代国家责任理念已发展为肩负起建构合理社会秩序之义务，其中包含保护社会弱者、维护社会安全和促进人民福祉等目标。” 但国家并不能仅以实现上述目标为由承担责任，即便要求国家承担责任，也未必就是全部责任。参照德国学者舒伯特的国家责任理论，可将生态保护国家补偿责任分为全部责任、兜底责任和担保责任三类。全部责任是指，为了保障绝对国家任务的完成，各级政府需针对特定生态要素、生态保护地区履行补偿责任，这体现出绝对性和优先性。兜底责任，是指在市场补偿机制难以启动之际，国家承担一定时空或一定数量、比例的出资责任，这体现出补充性和备位性。担保责任，是指在政府与市场结合补偿机制中，政府履行一定数量、比例的出资责任，以引导、吸引市场主体建立补偿机制，这具有引领性和保障性。现行生态保护补偿法规范尚未有效区分上述类型，未来应予逐步完善。

第四，责任内涵包括“职责”和“追责”双重要素。“追责和职责成为责任的两种不同理解” ，但它们有时间上的先后次序：“追责看过去的行为和事件，这是 ‘过去责任’。职责面向未来吗，形成‘未来责任’。”追责和职责在生态保护国家补偿责任中都非常重要，但后者更被倚重。理由在于，“由于既往更多把注意力放在追责这个过往责任上，忽视了职责和任务在法律以及其他方面的重要性” 。更为重要的是，生态保护补偿所需资金数量庞大，市场和社会主体难以承担或不愿承担。唯有政府履行一定的出资职责，才能发挥必要的引领、示范或兜底功能。在现行生态保护补偿制度法规范中，“加大、加强、完善” 财政转移支付等规范性表述实际上是在强调一种面向未来的职责履行。

申言之，所谓生态保护国家补偿责任，是指为了彰显国家责任担当，国家通过财政转移支付等方式，对因受到一定禁限措施影响而使自身财产权益或者发展权益遭受损失的生态保护者、生态保护地区予以相应补偿的一种国家责任。它是一种公法规范意义上的国家责任，强调面向未来履行职责的积极作为。

（二）生态保护国家补偿责任的依据

需要指出，并不能从前述关于生态保护补偿权利的研究中直接推导出生态保护国家补偿责任的依据，唯有从《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）理念、目标等宪法性规范中才能找出生态保护国家补偿责任的规范依据。第一，《宪法》序言中的新发展理念引领生态保护国家补偿责任的价值方向。2018年修订之后的《宪法》序言增加了新发展理念，这是对“《宪法》‘总纲’中生态环境国家目标任务条款的提升与超越” 。作为一种全新的政治命题，新发展理念“具有战略性、纲领性和引领性，主要体现在公共秩序和公共利益两个方面”。正是在《宪法》新发展理念价值引领之下，生态保护国家补偿责任才能以约束性国家财政投入为后盾、以规范化财政转移支付为主要方式，对生态保护者（地区）与生态受益者（地区）之间的利益关系进行重构或调整，力图形塑出一种良性的公共秩序或生态秩序。也正是在《宪法》新发展理念价值指引之下，各级政府依照法定补偿标准、补偿程序将补偿资金直接支付或转移支付给生态保护者、生态保护地区，以“法治化方式矫正生态环境保护方面不平衡不充分发展现状”，在不断满足民众美好生活需求之同时，维持或增进环境公共利益。

第二，《宪法》生态环境国家目标任务条款形成生态保护国家补偿责任的规范指引。2018年修订之后的《宪法》序言首次将 “生态文明” 同物质文明、政治文明等一并列为国家未来建设方向。生态文明入宪，引发了生态环境领域国家目标任务的重大调整，主要体现在：（1）优化了国家目标任务结构。修订之后的《宪法》在保护和改善“环境”这一目标任务同时，凸显国家保护和改善 “生态” 的目标任务，初步实现了“生态环境”的融贯与互洽。（2）丰富了国家目标任务内容。将修订之后的《宪法》第28条与具有宪法地位的《中华人民共和国国家安全法》第3条、第30条进行一体化观察分析，会发现上述系列宪法性规范就是在确立一种状态性的国家目标任务，即要求国家应当采取各种必要措施，防范生态风险，保障生态安全。（3）设定了国家中长目标。修订之后的《宪法》明确将“美丽中国”作为长远国家目标，这是在擘画中国生态环境乃至生态文明建设的未来发展蓝图。历经多层次调整之后的生态环境国家目标任务，“在规范意义上作用于所有国家权力” ，“所有国家权力机关需要高度重视并积极履行” 。更重要的是，《宪法》第26条第2款提出了“组织、鼓励”两项国家义务。前者指出，只有在国家组织之下，包括植树造林在内的生态环境保护工作才能得以整体性规划、系统性治理；后者表明，国家应当采取必要的激励性措施，才能促进包括植树造林在内的生态环境保护工作的积极性、主动性。就此而言，各级政府履行生态保护国家补偿责任实际上是在践行《宪法》确立的国家“鼓励义务”，通过调动民众从事生态环境保护的积极性和主动性，从而有效实现生态环境国家目标任务。

第三，《宪法》生态文明建设职权条款确立生态保护国家补偿责任的体制机制。2018年修订之后的《宪法》第89条第6项规定了国务院领导和管理生态文明建设的法定职责。这表明，各级政府及其职能部门在履行生态保护国家补偿责任中占据主导性地位。理由在于，履行生态保护国家补偿责任涉及生态保护补偿资金筹集、分配和支付等一系列复杂工作，综合了分配行政和给付行政等多项行政任务，唯有积极、主动且灵活的行政权方能担此重任。另外，考察《宪法》第89条的规范内容，发现国务院 “生态文明建设” 职权与经济工作和城乡建设放在一起一并加以规定，这体现了经济发展与生态建设并重。这同样意味着，各级政府应当建立一个以国家发展和改革部门为主，其他职能部门共同参与的生态保护国家补偿责任机制，如此才能践行经济发展与生态文明建设协同发展的宪法意旨。

关于生态保护国家补偿责任的性质判断，学界大致有两种观点：一种将其纳入行政补偿范畴予以界定；另外一种认为这属于一类民事合同关系。司法实践中，一些判决认定其为征收征用补偿，一些判决将其归入信赖保护补偿，一些判决则认定其为其他行政纠纷。可见，理论观点并未被司法实践所接受，不同司法裁判之间也相互冲突。这表明，迫切需要对生态保护国家补偿责任予以准确定位。

（一）生态保护国家补偿责任定位的困难

第一，生态保护补偿与征收征用补偿。通过扩张解释，“征收征用对象从原来仅限于土地变成了一切具有财产价值的权利，征收征用目的也从原来的仅限于特定公用事业需求变成了一切公共利益，征收征用方式从原来的具体行政行为变成了包括立法征收” 。尽管生态保护补偿与征收征用补偿共享着“公共利益”“限制”“损失”“补偿”等要素，但两者之间仍然存在差别。（1）限制方式、程度存在差异。由于关涉宪法意义上的财产权限制，征收征用补偿大都需要借助国家立法方式予以确立，且对财产权构成了一种相当严厉的限制，引发生态保护国家补偿责任的限制方式、限制程度呈现高度不均质的复杂态势。仅以限制程度为例，从程度轻微限制到变更财产权使用方式等不一而足，无法得出整齐划一的规范性判断。（2）补偿目的、补偿原则存在差异。“征收征用补偿应当能够保障被征收者生存权不受侵害”，故遵循公平和合理补偿原则。而生态保护补偿兼有侵害性与激励性等复合目的，故更多强调一种适当补偿原则。（3）补偿对象存在差异。征收征用补偿中，财产权利人、限制对象和补偿对象构成一一对应关系，体现为面向个体的差异补偿。生态保护补偿相对复杂。分类补偿中，既有面向个体的差异补偿，也有连带意义的“共享”补偿。如森林生态保护补偿中，集体公益林所有者、承包经营者甚至经营者都可能单独或者共享补偿。至于综合补偿就更加复杂。如在郭文宋诉台州市政府生态保护补偿金案中，最高法院裁判认为，郭文宋与临海市政府使用牛头山×雨区生态补偿资金的行为之间不存在利害关系，牛头山×雨区范围内自然人、法人或其他组织不能因为其自身处于牛头山×雨区就有权获得相应补偿。（4）补偿持续性不同。征收征用补偿属于一次性补偿。补偿对象获得补偿金之后，补偿法律关系即告消灭。生态保护补偿关系则呈现一种持续状态，持续时间由特定区域设立后运行之持续性以及被采取禁限措施之持续性决定，如饮用水生态保护补偿关系持续时间是 “调整为饮用水水源区之日起至调整出饮用水水源区之日终” 。正因如此，一些裁判文书强调：“承包的森林、草地和耕地被依法确定为公益林、禁牧区和休耕区的行为并非征收征用。” 这表明，对生态要素权利人采取禁限措施而引发的补偿不能简单划归为征收征用补偿。

第二，生态保护补偿与信赖保护补偿。信赖保护补偿，是指“国家基于合法事由，变更其以前作出的职权行为，致使他人信赖利益损失，国家应当对其承担补偿责任” 。生态保护补偿纠纷可能涉及行政许可变更或撤销，容易造成混淆。实际上，他们之间存在差别。（1）补偿原因行为不同。信赖保护补偿存在前提是，行政权力设定或确认行政相对人一定权利或利益之行为；生态保护补偿原因行为可追溯到公权力依法划定、设立或者调整生态保护特定区域并设置禁限措施之行为。（2）补偿对象存在差异。信赖保护补偿仅限于对授益的被许可人实施补偿。如前所述，生态保护补偿对象呈现一种多元性和多层次性。（3）补偿原则不同。“信赖保护补偿正当性源于公民对公共资源的分享权” ，故强调公平补偿原则。生态保护补偿则强调适当补偿。（4）补偿实现方式不同。行政许可创制了一种被称为信赖利益的新型权利，通过确认被许可人一种新权利以约束行政机关。生态保护国家补偿责任的实现方式则较为复杂。分类补偿中，可能需要借助保护规范理论，从强行性补偿法规范中推导出一定的补偿请求权；而在综合补偿中，唯有依赖各级政府及其职能部门履行相应补偿责任，方能保障补偿对象权益得以实现。一些司法裁判试图将生态保护补偿解释成为信赖保护补偿，这虽然克服了法律适用困难，也会满足当事人部分诉讼请求，但混淆了生态保护补偿与信赖保护补偿，不宜推广。

第三，生态保护补偿与衡平补偿。衡平补偿，是指为了实现社会正义，对于符合一定条件的损失，基于 “衡平性” 或“合目的性”考量，国家主动给予利益受损人补偿，致力于每个人有尊严的生存保障。通过国家衡平补偿，使既存不平等状况再次平等化，从而实现一种结果上的分配正义。生态保护补偿从衡平补偿理论中的“分配正义”“给付义务”获取了理论滋养，但将其视为衡平补偿也有值得商榷之处。（1）适用范围存在差异。我国衡平补偿范围主要限于《宪法》第14条确立的社会保障权、第45条确立的社会物质帮助权，旨在彰显对社会弱势群体生活扶助的国家责任。若完全脱离“社会国原则”背景，将生态保护补偿简单划入衡平补偿类型，就会不断扩大衡平补偿适用范围，造成其内涵游离不定且难以捉摸，消解理论自身的涵摄力。（2）补偿责任构成存在差异。在衡平补偿法律关系中，政府承担的国家补偿责任已经脱离了对“先行行为”等前置性要件的考察，放弃了对国家行政公权力禁限措施与权益损害之间因果关系的溯源和追问，而是直接以国家法定给付义务作为实施补偿的逻辑起点。但在生态保护补偿责任构成中，若不对行政公权力禁限措施等先行行为加以考虑和必要制约，如果放弃对先行行为与损害结果之间因果关系的追问，就会造成行政公权力“先行行为”无处不在且不受约束，也会造成补偿对象随意放弃本应由其承担的生态保护责任。总之，生态保护国家补偿责任呈现高度的复杂性，使其与征收征用补偿、信赖保护补偿、衡平补偿等均存在交叉和不同之处，很难纳入到他们当中的任何一个类型予以定位。

（二） 生态保护国家补偿责任具有复合属性

第一，内容上呈现管制性征收补偿和衡平补偿的复合。一般而言，结合财产权的限制程度，可将行政类补偿分为不同类别。财产权的轻微限制属于一种财产权的社会义务，对应着不予补偿；财产权严厉限制甚至剥夺对应着征收征用补偿；大量介于轻微限制与严厉限制甚至剥夺之间的财产权限制，属于管制性征收补偿。管制性征收补偿，是指“行政机关强制管制不动产造成类似征收损失而需要补偿的制度” 。在管制性征收补偿使用场景之下，行政公权力既未实际占有私有财产，也未造成财产物理侵害，只是限制私有财产某些用途或者附加一定条件，但这会对权利人财产价值造成不利影响，使其“承担特别的、不公平、不可预期的牺牲”，故应予以相应补偿。

我国法律虽未出现管制性征收补偿这一概念，但在学理和实务讨论中，呼吁建立这个制度的诉求未有停息之意。在生态保护国家补偿责任体系中，针对森林、湿地等生态要素的分类补偿似乎可以纳入管制性征收补偿范畴。理由在于，在上述分类补偿实施过程中，行政公权力没有占有或剥夺私有财产，只是限制了森林、湿地等生态要素某些功能或者用途，可能也对权利人附加了积极作为条件。在限制程度上，它高于财产权的轻微限制，但低于征收征用补偿，似宜纳入到管制性征收补偿范畴予以定位。

与分类补偿不同，综合补偿带有衡平补偿基因。围绕国家公园等生态保护地区建立的综合补偿，大都蕴含着对生态保护地区（往往也是经济落后地区）生存发展权益保障的倾斜性制度安排，这是面向社会弱势群体或者经济落后地区的一种公平正义。在综合补偿制度实施过程中，将其与扶贫政策、公共服务均等化供给和区域协调发展等进行多重联结，更有一种衡平社会利益以达致公平正义、践行“衡平性”“共同体”“协调性”的复杂考量。需要注意的是，随着时代变迁，衡平补偿的适用范围也在相应拓展，但其核心意旨始终聚焦，“即强调生命共同体、团结、社会正义和协调发展理念” 。由此观之，综合补偿与衡平补偿在补偿理念目标、补偿对象等方面有颇多契合之处，将综合补偿纳入到衡平补偿予以定位似无不妥。唯一可能的挑战是，如何在衡平补偿框架体系内对生态保护国家补偿责任的构成要件（主要针对综合补偿）作出妥当解释。本文将在后面予以论述。

第二，形式上呈现法定责任和约定责任的复合。一方面，生态保护国家补偿责任是一种法定责任，它并不依赖于“合意”而取决于国家公权力的判断。只有法律、行政法规才能对各级政府是否履行、履行多大程度范围的生态保护国家补偿责任作出规定。补偿责任法定性要求：（1）补偿关系主体法定。依法明确各级政府职能部门作为法定补偿义务人，他们单独或协同履行分类补偿或者综合补偿之责任。然后依法建立完善补偿对象及其所在区域规则，以便有效甄别、筛选乃至明确具体补偿对象，进而在法定补偿义务人与补偿对象之间建立具体、对称的补偿法律关系。（2）补偿条件法定。并非受到财产权或发展权禁限措施影响的所有生态保护者（地区）都有权获得国家补偿，并非履行生态保护责任的所有生态保护者（地区）都能够得到国家补偿，受到禁限措施影响且履行生态保护责任的所有生态保护者（地区）并非都需借助国家补偿机制才能获得相应补偿。补偿条件法定性要求建立健全具体、可操作的补偿条件规则，只有达到履行生态保护责任的补偿条件，才能切实实现《宪法》上的生态环境国家目标任务。（3）补偿程序法定。在一定意义上，可将生态保护补偿制度理解为一套资金投入支付机制。补偿程序法定要求建立健全资金支付程序规则，以便保障国家转移支付或者直接支付的补偿资金能够以规范化、公开化方式到达补偿对象，并能以规范方式得以使用。（4）责任追究法定。生态保护国家补偿责任不仅要求主动履行补偿职责，也关注补偿责任追究规则，以便能够有效抑制行政恣意，避免补偿对象不适当、不全面履行甚至放弃本应由其承担的生态保护职责。

另一方面，生态保护国家补偿责任体现为一种约定责任。在 “去强制化” 成为公共行政普遍趋势的背景下，“探索由‘通过权力的治理’转向‘通过契约的治理’” ，才能有效回应生态环境目标任务。补偿责任约定性体现在：（1）补偿关系主体的约定。除了法定补偿义务人不能约定之外，作为补偿关系人的补偿对象数量众多。需立足于有效激励生态保护，允许补偿对象自主约定如何分享相应的补偿费用。如在森林生态补偿中，林权所有者、承包经营者和经营者之间可以就如何分配生态补偿金预先作出约定。（2）补偿条件的约定。鉴于生态保护者（地区）供给生态产品或生态服务种类繁多以及生态受益者（地区）需求千差万别，故允许补偿关系主体就补偿基准、补偿标准等补偿条件进行约定。（3）责任追究的约定。当补偿对象不完全、不适当或者放弃履行本应由其承担的生态保护责任时，也可以约定责任追究方式。

法定责任和约定责任地位不同。法定责任占据主导地位，约定责任处于次要地位，只能在法定责任范围内进行一定限度、一定范围的约定，约定内容不能损害环境公共利益、第三方利益，与法定性冲突的约定内容不发生法律效力。申言之，生态保护国家补偿责任法律定位具有复合性，它是管制性征收补偿与衡平补偿的复合，也是法定责任与约定责任的复合。生态保护国家补偿责任的复合属性构成“法治从形式主义向实质主义转变的一项重要历史成就”。

（一） 行政权力措施形成特定持续状态

生态保护国家补偿责任肇始于行政权力依法 “划定” “设立” “调整” 生态保护特定区域，并结合特定区域功能定位要求附随设置不同种类、不同程度及范围不一的禁限措施， 并形成一种相对稳定的持续状态 （详见表 １）。

从上表可以看出，行政权力借助物理技术、现代信息手段等在国土空间范围内划定（设立、调整） 生态保护特定区域，如划定国家级公益林、设立国家公园、将饮用水水源二级保护区调整为一级保护区等。划定（划定、调整）行为属于一类抽象行政行为。它与后续的禁限行为呈现为连锁性，“这种连锁表现为目的上的单一性、 时间上的连续性、 关联上的紧密性” 。设立（划定、 调整）特定区域构成生态保护国家补偿责任的前提，设立（划定、调整）特定区域之后，需要围绕特定区域功能定位要求附随设置禁限措施。附随设置禁限措施既可以理解为划定（设立、调整）的附随行为，又能作为引发生态保护国家补偿责任的原因行为而存在。禁限措施有如下特点：（1）类型多样。包括财产权使用限制，如方式限制、时空限制和行为限制等；财产权内容变更，如将耕地变为林地 。（2）性质复杂。在分类补偿中，禁限措施是一种对财产权的限制；在综合补偿中，禁限措施是一种对发展权的限制。（3）禁限程度不一。一些禁限措施被认为是财产权的社会义务而不予补偿，一些禁限措施涉及财产权灭失或被实质性剥夺，故被纳入到征收征用补偿范畴。更有大量禁限措施已经超出不予补偿之社会义务负担范畴，但又未达到征收征用补偿程度，这就为生态保护国家补偿责任生成提供了一种可能。“划定（设立、调整）行为” 与 “禁限措施行为” 之间呈现一种线性对应关系，但 “禁限措施行为” 与 “生态保护国家补偿责任” 并非一一对应关系。换言之，行政权力禁限措施形成特定持续状态并非必然会导致生态保护国家补偿责任。

（二） 造成特别牺牲或者显失公平

管制性征收理论源于19世纪末奥托·迈耶的特别牺牲理论，强调政府为了公共利益强制公众承担特别牺牲。“出于 ‘利益均沾则负担均担’ 原则，就必须由国家动用公帑对 ‘特别牺牲者’予以补偿。” 特别牺牲内容广泛而抽象，无论是涉及财产的征收征用，还是非财产权利为公益退让的情形，均能予以统摄。既然土地征收征用补偿和信赖保护补偿都能从 “特别牺牲说” 中找到理论归属，将其推至生态保护国家补偿责任的判断，似乎也无理论上的障碍。

结合分类补偿之管制性征收补偿定位，将 “特别牺牲说” 作为生态保护国家补偿责任构成要件亦无不可。这里需要对 “特别牺牲说” 作适度的拓展：（1）主体特定性的再判断。“特别牺牲说” 强调主体特定性，“当某项国家权力措施并非是针对某个相关人，但是其所造成的直接后果却意味着该相关人的特别牺牲之时，它便将这种肯定会造成特别牺牲的情形认为是侵犯” 。运用至分类补偿时，需对主体特定性予以再次判断。以饮用水水源生态保护补偿为例，它的补偿对象呈现人数复数性和类型多元性特点。其中，人数复数性体现为人数众多，利益范围兼具不特定性和可确定性两个面向，需要借助补偿对象规则逐一识别；类型多元性表现为，补偿对象可能是饮用水水源所在地集体经济组织或者自然人、法人和其他组织等。人数复数性和类型多样性虽然并不必然意味着不可确定性，但会对主体特定性造成一定冲击，应结合饮用水水源保护地、饮用水水源保护区实际对不同类型补偿对象作出具体回应。（2）损害程度的再判断。德日等国理论和司法实践发展出了一套相对精致的损害程度解释，但这种策略很难被直接运用到生态保护国家补偿责任构成判断上。理由在于，我国司法实务围绕 “特别牺牲说” “损害程度” 的司法判断理论未有共识，据此作出裁判的情形非常罕见。而且，我国对 “特别牺牲” 的 “损害” 是否予以补偿之判断，一直被视为行政自由裁量范畴，未给司法裁量留下制度空间。

但 “特别牺牲说” 难以有效诠释综合补偿，因为它过分关注损害程度的判定，容易忽视私益与公益、整体利益与局部利益之间的协调与平衡，忽略了公共利益重要性、紧迫性之考量。换言之，是否对 “牺牲” 予以补偿，不仅要关注损害程度，也需要结合公益与私益、整体利益与局部利益的协调，进而作出是否予以补偿的权衡，不可简单走向予以补偿或者不予补偿两个极端。若将 “特别牺牲说” 作为生态保护国家补偿责任的单一构成要件，就会造成一些不属于 “特别牺牲” 但不予补偿却显失公平的损害救济逃逸出法律规制范畴，忽视了生态保护补偿制度固有的分配正义功能。“以有无特别牺牲为指标，往往从一极端走向另一极端，缺乏实质上的妥当性。” 比如，在综合补偿场景中，由于自然禀赋、生态区位以及国家发展政策限制等，导致生态保护地区在经济社会发展中一直处于劣势地位，发展机会不均等、发展惠益不能共享、发展能力不足，正在演变成为一个个 “实体性少数派”，这种劣势缺乏内生规避或 “自我救赎” 的能力或机制。诸多禁限措施造成生态保护地区的 “牺牲” 未达到 “特别牺牲” 程度，在生态受益地区难以有效界定背景之下，唯有国家出面对这种 “牺牲” 带来的 “显失公平” 状况进行利益调整，方能保障各类生态保护地区获得均等发展机会和基本发展能力，实现不同区域之间协调发展。

总之，在分类补偿中，禁限措施造成生态要素权利人 “特别牺牲” 时，行政权力应当予以补偿；当事人也可提起诉讼予以救济，从而实现矫正正义；在综合补偿中，禁限措施造成生态保护地区 “牺牲”，虽未达到 “特别牺牲” 但已呈现 “显失公平” 之后果，行政权力也应当予以补偿，以实现分配正义。正如有学者指出，公法意义上的 “国家补偿责任” 需考虑两种情形：要么构成“特别牺牲”；要么仅造成 “牺牲” 但却呈现利益 “显失公平” 之后果。

（三） 目的的侵害性与激励性并存

生态保护国家补偿责任在构成上呈现目的的侵害性，体现在：（1）对财产权造成侵害。毋庸讳言，行政权力设置持续性状态之禁限措施，势必会影响到森林、湿地等生态要素权利人财产权能的有效实现，造成他们林木不能随意砍伐、草原不能随意放牧、耕地不能随意耕作，“在收入下降之同时，支出明显增加” 。这是一种对财产权带有明确目的性的 “合法” 侵害。这种侵害，对于践行新发展理念、实现国家生态环境目标义务和增进维持环境公共利益等，是必要的、急需的、积极的和有益的，但对于生态要素权利人而言是有害的和不公平的，需要通过适当补偿在私人侵害和公共受益之间进行利益平衡。（2）对发展权造成侵害。“受国家整体利益和区域分工影响，我国生态保护地区经济弱势地位形成具有较强的政策性、制度性诱因，即政府的各种社会经济安排和公共政策是这些区域遭受利益剥夺的直接原因。” 某一特定行政区域一旦被设立、划定或调整为生态保护地区，该行政区域的国土空间发展功能用途就需要转向为水源涵养、水土保持等功能用途，该行政区域的土地用途变更、产业结构调整就会受到严格限制，与其他地区同等机会的发展权益就会受到侵害，而且这一侵害过程与维持增进更大范围内的社会公共利益是同步进行的。生态保护地区拥有国土资源的发展价值最终是以被全社会共享的生态价值方式予以呈现，也需要通过适当补偿在区域利益侵害与公共受益之间进行利益衡平。

生态保护国家补偿责任构成又呈现目的上的激励性。“生态保护补偿始终强调以激励换取优质生态产品供给这一核心内涵。” 生态保护补偿激励功能主要体现为公平激励与目标激励方面。在分类补偿中，“依据权利人土地面积数量等因素来核定相应补偿标准，这实质上是在不同当事人之间建立一种相对的公平感” ，旨在实现一定的公平激励。我国生态保护补偿政策与国家扶贫政策相连结，在补偿对象与贫困户之间建立一定对应关系，也体现为一种公平激励。在综合补偿中，流域、水库、湖泊上游地区最终获得的生态保护补偿资金取决于跨界断面生态环境监测指标的预设目标与考核结果。“生态补偿绩效考核为生态产品持续有效供给提供了足够创新空间。” 这是一种典型的目标激励。如果说公平激励侧重于指向公平价值追求， 那么目标激励则侧重于效率价值追求。

目的的侵害性和激励性构成生态保护国家补偿责任不可分割之两面，这可从实践和理论两个视角予以解释。从实践上看，行政公权力在划定（设立、调整）生态保护特定区域、设置禁限措施时，不仅要命令权利人不得作出一定行为，而且还要激励其作出一定行为。单独析出前者所致侵害并对其予以救济性补偿，或者单独析出后者所供给优质生态产品而予以激励性补偿，几无实践可行性，更与成本效益原则不合。再者，受制于各种复杂因素，难以通过一定手段对禁止行为或激励行为作出一一甄别，更何况有海量行为经常游离于禁止与激励之间。从理论上看，目的的侵害性与激励性可从形式与功能等两个维度得以回答。只要因循 “公共利益” “限制” “牺牲或特别牺牲” 等形式逻辑体系，自然会导出生态保护国家补偿责任具有目的上的侵害性。生态保护国家补偿责任不会简单止步于侵害性。功能主义认为，只有从制度目的出发才能对该制度作出有效解释。建构生态保护补偿制度客观目的在于，采取各种激励措施保障生态保护者、生态保护地区从事生态保护工作的积极性和主动性。这样一来，生态保护国家补偿责任目的上的激励性就即将呈现。这种目的上的激励性，不仅体现为各级政府切实履行《宪法》确立的国家 “鼓励义务”，更体现为保障《宪法》生态环境国家目标任务如期实现。形式主义与功能主义结合才能领会生态保护国家补偿责任构成上的目的二元性。其中，侵害性体现为生态保护国家补偿责任之 “根”，实现其与其他补偿责任的连结；而激励性则凸显着生态保护国家补偿责任之 “魂”，将其与其他国家补偿责任进行一定程度的区隔。但目的上的侵害性与激励性之间存在冲突：（1）确立补偿对象的冲突。以森林生态保护补偿为例，“侵害性” 意义上的补偿对象仅限于特定林权权利人，而 “激励性” 意义上的补偿对象则相对广泛，所有者、承包经营者甚至管护者均有可能被纳入到补偿对象而获得相应补偿。（2）确定补偿标准的冲突。“侵害性” 意义的补偿体现为一种矫正正义，强调 “侵害” 之后的 “填补”，遵循合理补偿原则确定补偿标准。“激励性” 意义的补偿体现为一种分配正义，强调通过利益/ 负担再平衡思路实施一定激励，遵循适当补偿原则核算确定补偿标准。生态保护补偿纠纷判决的司法说理需要结合上述两个方面特性不断完善裁判规则。

对生态保护国家补偿责任进行专门研究具有必要性和紧迫性。生态保护国家补偿责任，是指国家为了践行新发展理念和实现生态环境国家目标任务，通过财政转移支付等方式，对因承担一定生态保护责任而使自身财产权益或者发展权益遭受损失的生态保护者（地区）依法予以相应补偿的国家补偿责任。它是公法意义上的一种国家责任或国家担当，强调国家公权力面向未来职责履行中的主动、积极作为等。生态保护补偿制度实质上是国家主导之下的生态环境领域利益分配机制和区域协调发展机制，是国家统治正当性的基础，构成国家行使生态文明建设权力的条件，彰显着生态正义的实现程度。生态保护国家补偿责任依据是多元的。我国之所以通过法律或行政法规方式确立生态保护国家补偿责任，主要依据是《宪法》上的新发展理念、生态环境国家目标任务和生态文明建设职权职责等规范，直接或间接要求各级政府及其职能部门应当依法履行生态保护国家补偿责任。

生态保护国家补偿责任法律性质具有复合性。在内容上，针对森林、湿地等重要生态要素的分类补偿具有管制性征收补偿之特质，宜纳入管制性征收补偿予以定位。针对国家公园等重点生态保护地区的综合补偿带有衡平补偿的基因，似应纳入衡平补偿范畴予以定位，但需对衡平补偿理论作出一定拓展。在形式上，补偿关系主体、补偿条件、补偿方式和补偿责任方面，生态保护国家补偿责任呈现法定性与约定性的有机复合。与法定性占据的主导地位不同，相关主体只能在法定范围内进行一定限度、一定范围的约定，约定内容不能损害环境公共利益、第三方利益，与法定性冲突的约定内容不发生法律效力。

生态保护国家补偿责任构成要件包括：（1）行政公权力措施形成特定的持续状态。划定（设立、调整）措施与禁限措施之间呈现时间先后以及线性对应关系，但禁限措施与生态保护补偿结果并不构成对应关系。（2）造成 “特别牺牲” 或者 “显失公平”。在分类补偿中，禁限措施造成“特别牺牲” 时，应当予以补偿，权利人亦可通过诉讼方式救济。在综合补偿中，禁限措施造成生态保护地区 “牺牲”，尽管未达到 “特别牺牲” 程度，但已呈现 “显失公平” 后果，也应当予以补偿。（3）目的的侵害性与激励性并存。侵害性体现为对财产权或者发展权的一种 “合法” 意义侵害，旨在进行个别性填补，实现矫正正义。激励性旨在提供一种持续性、规范化的公平激励、目标激励，以实现分配正义。目的的侵害性实现了生态保护国家补偿责任和其他类型的国家补偿责任的有效连结，目的上的激励性则将两者进行了适度区隔。

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