郭延军：排污指标法律属性辨析——兼及“排污权”交易制度的走向

期待您的来稿

来稿邮箱：SSEMshare@163.com

摘要：“排污权”实为排污指标。对生产者的法律意义是，在许可的种类和数量范围内排污，它既包含权利，也包含义务。从排污不受限制到受法律规制的变化来看，排污指标的功能是设置义务。排污指标本身既不是权利，也不是财产。各种“排污权”权利说都不成立，无法为排污指标交易提供理论支持。排污指标具有某些财产属性是权力发挥作用的结果，其在交易过程中以财产的面貌出现，回到生产过程则回归到义务分配机制的本来属性。受自身本质属性的限制，排污指标的财产权能是不完整的。根据排污指标的性质和指标交易的目的，排污指标交易制度这样安排比较合适：排污指标初始分配采用当前占有无偿分配的方式；政府可以预留一定比例的储备指标，以便对排污指标的供给进行宏观调控；排污指标的交易价格由市场根据供求关系决定。

关键词：排污指标；排污权；义务分配机制；财产

目    次

一、“排污权”实为排污指标，本质是义务分配机制

二、各种权利说不能为排污指标交易提供理论支持

（一）用益物权说和准物权说不成立

（二）无形财产权说和新财产权说也不成立

三、排污指标作为财产：成就条件和权能特点

四、排污指标交易制度何去何从

首先提请读者注意的是，排污交易的直接对象是排污指标，而不是其他。也有不少学者将直接交易对象称之为排污许可额度，但这个表述不够完整，因为排污许可首先要确定污染物的排放种类，然后才是污染物的排放数量。一个完整的指标是由指标名称和指标数值两部分组成的，排污指标这个语词能够把排污许可所涉及的两个方面的内容都包含在内，因而采用排污指标的说法更加准确，我国《环境保护法》第44条在规定重点污染物排放总量控制制度时使用的就是指标一词。

　　其次须注意的是，排污指标制度是重点污染物总量控制下的排放量分配制度，由指标许可和指标交易两个环节构成。从实现排污交易的角度来看，排污指标通过许可方式进行初始分配，是指标交易的前提，指标交易是对排污指标的再分配。孤立地考察排污指标交易环节是不能准确理解排污指标制度的功能和排污指标的性质的。

　　从实践来看，排污交易的对象都是以排污指标的形式呈现的。美国是最早在污染治理中引入交易机制的国家，也是采用这种机制相对成熟的国家，该机制主要规定在《美国清洁空气法》中。《美国清洁空气法》确实在规定鼓励减排的经济激励方法的时候多次提到“排放权拍卖”，其英文是“auctions of emission rights”，但该法没有对“emission rights”进行解释。需要注意的是，在《美国清洁空气法》中，交易制度是具体应用在该法第4A章“酸沉降控制”（Acid Deposition Control）中的。从该部分的具体内容来看，可交易的是“allowances”，而“emission rights”在这部分没有被提及。该法第7651a条对“allowance”的定义是：“（环境保护署，作者注）署长根据本章分配给一个相关排放单元在指定的年份或其后年份排放1吨二氧化硫的授权。”该词在第4A章“酸沉降控制”中大多数情况下以复数形式“allowances”出现，相关条文可以理解为分配给一个相关排放单元在指定的年份或其后年份的多个排放1吨二氧化硫的授权。这里包含了授权排放的污染物的名称和数量，因此，此处的“allowances”其实就是排污指标。

　　不过，一套比较权威的法律汇编《世界环境法汇编•美国卷》将《美国清洁空气法》中的“allowance”翻译为“排放许可”，且在大多数情况下也将该英文词的复数形式翻译为“排放许可”。虽然根据《美国清洁空气法》第7651b条第（f）款的规定，排污指标必须规定在许可证（permit）上，但该书的翻译显然没有体现出“allowance”所包含的污染物名称和数量的内容，因而是不准确的。不仅如此，该汇编在涉及转移或交易的时候还将“allowances”翻译为“排污许可权”，比如，将第7651b条第（b）款中的“allowance transfer system”翻译为“排放许可权转移系统”，将该条第（i）款的“the transfer, use, or sale of allowances”翻译成“排放许可权的转移、使用和交易”。在“排污许可”之后再加一个“权”字，严格地说，其实属误译，更大的可能是有意曲解以配合中国国内环境法学界许多学者对可交易排污指标之性质的理解或主张。

　　在我国，排污交易的直接对象也是以排污指标的形式存在的。2014年国务院办公厅发布了《关于进一步推进排污权有偿使用和交易试点工作的指导意见》（国办发〔2014〕38号，以下简称《排污权指导意见》），该意见将“排污权”界定为“排污单位经核定、允许其排放污染物的种类和数量”，这显然是在“排污权”和排污指标之间画了等号。

　　现在有些地方将“排污权”定义为使用排污指标排污的权利，比如湖南省人民政府办公厅印发的《湖南省主要污染物排污权有偿使用和交易管理办法》（湘政办发〔2022〕23号）第3条规定：“本办法所称排污权，是指排污单位按照国家或者地方规定的污染物排放标准，以及污染物排放总量控制要求，经核定允许其在一定期限内排放主要污染物种类和数量的权利。”虽然这样界定“排污权”从字面上看更加协调，但是这不符合排污交易制度的实际功能，出现了没有将排污资格和排污指标分开的问题。从排污交易的实际功能来看，需要流动的是排污指标而不是排污资格。从国外实践来看，能够参与交易的主体并不限于具有排污资格的生产者，因此，将排污资格和排污指标分开很有必要。比如，根据《美国清洁空气法》第7651o条第（c）款和第（d）款的规定，政府直销分账户中的储备指标向任何人直销，竞拍分账户中的储备指标拍卖对所有人开放。没有排污资质的购买者购买排污指标的目的并不是为了排污，或者是为了投资以赚取排污指标价格上涨的增值，或者仅仅是为了减少排污量的环保目的。虽然我国排污交易市场尚未对不具有排污资格的主体开放，但是未来是可能开放的，目前我国的碳排放指标的交易就是如此。因此，从排污交易制度的未来发展来看，排污交易的直接对象只能是排污指标，不包括排污资格。

　　排污指标是经行政许可程序所确认的生产者可以排放的污染物的种类和数量，其对生产者的法律意义是：一方面，从行政许可的角度来讲，生产者获得了排放一定种类和数量污染物的资格，这个资格属于权利的范畴应无疑问；但另一方面，生产者不能超出种类和范围排放污染物，这又是义务。《美国清洁空气法》第7651b条第（f）款关于排污指标的性质的规定中就有这样的内容：“本标题下的每份许可证和根据标题V为受影响单位颁发的每份许可证均应规定，受影响单位的二氧化硫年排放量不得超过该单位持有的排污指标。”该法第7651b条第（g）款中还规定：“任何受影响的单位排放的二氧化硫超过单位所有者或经营者当年为该单位持有的指标是非法的。”我国《环境保护法》第44条中有这样的规定：“企业事业单位在执行国家和地方污染物排放标准的同时，应当遵守分解落实到本单位的重点污染物排放总量控制指标。”该法第60条还规定了超过重点污染物排放总量控制指标排放污染物的法律责任。

　　在许可的种类和数量范围内排放污染物的义务不仅是一种不得违反的消极义务，而且其中包含了积极义务。消极义务表现为不作为，本质上是对利益和财产追求的自我克制。积极义务要求义务人有所作为，作为的结果对义务人来说是负利益和财产的支出。将污染物排放控制在核定的范围内显然是要付出代价的，这些代价包括原材料的更换、治污设备和检测设备的添加、生产设备和技术的改造、管理水平的提升等。《美国清洁空气法》在第7412条第（d）款中列举了实现排放标准的方法，包括但不限于：（A）通过工艺变更、材料替代或者其他修改来减少污染物的数量或消除污染物的排放；（B）封闭系统或过程以消除排放；（C）收集、捕获或处理从工艺、烟囱、储存或无组织排放点释放的污染物；（D）符合在（h）小节中规定的设计、设备、工作实践或操作标准（包括对操作员培训或认证的要求）；（E）实现以上的组合。我国直接把上述内容作为义务规定在法律中。我国《环境保护法》第40条第3款规定：“企业应当优先使用清洁能源，采用资源利用率高、污染物排放量少的工艺、设备以及废弃物综合利用技术和污染物无害化处理技术，减少污染物的产生。”其第42条第2款规定：“排放污染物的企业事业单位，应当建立环境保护责任制度，明确单位负责人和相关人员的责任。”其第46条第1款规定：“国家对严重污染环境的工艺、设备和产品实行淘汰制度。任何单位和个人不得生产、销售或者转移、使用严重污染环境的工艺、设备和产品。”无论是否为法律明确规定的义务，生产者如果不在上述各方面积极作为，是很难将排污控制在法定种类和限额内的，因此，不得超出种类和限额排放污染物实质上是一种积极义务。

　　根据以上分析，用实质标准来区分法权和法义务，那么从排污不受限制到受法律规制的变化来看，排污指标本质上是一种控制污染物排放种类和数量的法律约束机制，是公共机关运用权力间接分配污染治理义务的表现。

　　现在来看排污指标是不是财产或任何形式的“权”。对于什么是财产，当代不同的法系甚至中国法学的不同二级学科的定义都是不同的，但它的基本属性大家尚有共识。这包括财产大体指法关系主体拥有的动产、不动产和知识产权，可分为有形财产（如金钱、物资、房屋、土地等）和无形财产（如债权、知识产权、虚拟财产权等），还可分为正值财产（积极财产）和负值财产（消极财产），可由个人、公共机关等不同主体拥有，等等。排污指标虽然可以分配、转让，与金钱价格相联系，但它毕竟只是公共机构运用权力创设的诸多指标、配额之一，本身不是任何意义的财产。我们是马克思主义的劳动价值论者，从这个角度看，我国法律体系承认的任何财产，都是劳动创造的价值，但排污指标不包含任何意义的社会必要劳动时间。同理，它既然不是任何意义上的财产，它与作为归属已定财产的法的表现的法权及其具体存在形式权利、权力之间，也就没有同质性、可转化性，不能成为任何形式的“权”。

　　总之，排污指标只是为特定污染物排放设定的排放量上限，本身没有经济价值，因而不是财产；从获得排污资格的角度看，根据排污指标排放污染物的行为是权利，属于权利中的正当个人特权，但排污指标不是权利；从排污不受限制到受法律规制的变化来看，排污指标是污染防治义务的分配机制。

有关“排污权”的权利说概括起来主要是用益物权说、准物权说、无形财产权说、新型财产权说，这些理论都是要把排污指标证明为权利和财产，从而为实行排污指标交易制度提供必要的理论支持，不过，这些理论都很难自圆其说。

　　（一）用益物权说和准物权说不成立

　　有关“排污权”的用益物权说和准物权说是“排污权”物权说的两个分支，都以“排污权”的客体是环境容量为认识基础。支持这两种学说的学者比较多。如果能够证明“排污权”的客体是环境容量，或许可以证明“排污权”是一种物权，如果能够证明“排污权”是一种物权，那当然可以证明“排污权”是一种财产，问题在于“排污权”的客体是不是环境容量。实践证明，“排污权”的客体不是环境容量。

　　环境容量指的是“人体健康、人类生存和生态系统不致受损害的前提下，一定地域环境中能容纳环境有害物质的最大负荷值”。有学者将环境容量分为“绝对容量”和“可利用容量”，“其中前者是指环境容量所栖生的物质载体在自然状态下所能提供的最大污染物容纳能力。它与人们的意愿无关，不受人为社会因素的影响，反映的是特定物质载体纳污能力的客观性。而后者指的是环境容量所栖生的物质载体在满足生态和人体健康最低需求以及符合社会平均技术条件和经济承受能力的前提下，所能提供的最大污染物容纳能力。它是特定环境要素的自然规律参数与社会效益参数共同作用的结果”。根据该学者的解释，这个“可利用容量”实际上就是污染物最大允许排放量。然而，用“环境容量”来指称污染物最大允许排放量，是在混淆概念，也不符合常理。容量的利用应当只能在容量极限之下，因此本文只承认客观意义上的环境容量概念，它是一个科学概念。

　　排放污染物的确是在消耗环境的纳污和净化能力，问题在于，是否能够对环境容量进行量化和分割。作为一个科学概念，环境容量是可以量化的。但是，由于环境容量的大小“与环境空间大小、各环境要素的特性、污染物本身的物理性质和化学性质有关”，环境容量不是固定不变的，而是呈现出复杂性、多样性和不确定性，因此，至少在目前的科技水平下，做不到对环境容量进行精确的计算、分割和分配。我国学者有关“排污权”是环境容量使用权之认识的理论源头是北美学者提出的“污染权”（Pollution Right），然而，被认为最早提出污染权概念的经济学家戴尔斯也在其所著的《污染、财富和价格》一书中以水为例指出：“没有全面的质量衡量标准……事实证明，即使是‘纯净’的未受污染的水，在大多数这些衡量标准方面也有很大差异，因此不可能界定‘纯净水’，也就无法界定不纯净水或衡量污染程度。”于是他转换思路提出，“如果我们不能测量水的质量，我们至少可以测量倾倒到自然水域的废物量；毕竟这就是人们所说的污染”。他对污染权就是按照这个思路定义的，即“赋予购买者当年向自然水体排放等量吨废物的权利”。环境容量这个概念一般认为是日本学者最早提出的，但是日本政府官方并没有将排污交易称之为环境容量使用权交易，也没有采用排污权交易的说法，而是将排污交易称为“排出量取引”，将相应制度称为“排出量取引制度”，“取引”的中文意思就是交易、贸易。

　　从实践来看，排污指标的确不是分配环境容量的结果，而是分配重点污染物最大允许排放量的结果。比如，美国在治理酸沉降时对二氧化硫和氮氧化合物的最大允许排放量是根据减排计划计算的，具体计算排放量时所涉及的两个基本因素是基线和排放率。根据《美国清洁空气法》第7651条第（b）款的规定，酸沉降治理的目标是，“降低按1980年排放水平的二氧化硫的1000万吨年排放量，同时配合本法的其他条款，降低按1980年排放水平的大约200万吨的氮氧化物年排放量，从而减少酸性沉降对本土48州以及哥伦比亚特区的不利影响”。“约束相关排放源使其在特定的期限之前完成指定的排放限制，以实现计划中的减排。”该法第7651a条对术语“基线”（baseline）的定义是，“指一个相关排放单元的化石燃料的年消耗量，以百万英热单位（mmBtu）衡量”。该条还详细规定了基线的具体计算方法。该法第7501条对术语“可达到的最低排放率”（lowest achievable emission rate）的定义是，“指对于各种排放源，排放率反映：（1）包含在州执行计划中针对该排放源的最严格的排放限度，除非拟议排放源的所有人或者经营者证明该限度是不可能达到的，或者（2）该类排放源在实践中达到的最严格的排放限度，以较严格为准。在任何情况下，本术语的应用均不得允许拟议的新排放源或改进的排放源排放的污染物超过适用的新排放源之性能标准所允许的排放量”。从这些规定可以看到，美国所分配的污染物排放量不是环境容量。

　　我国是以国民经济和社会发展五年计划的期间为一个减排期间，全国重点污染物最大允许排放量是五年计划前一年的统计排放总量减五年计划减排总量的差。我国是在1996年八届全国人大四次会议批准的《国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》中提出“创造条件实施污染物排放总量控制”的。同年，国务院批复同意《“九五”期间全国主要污染物排放总量控制计划》，确定对12种污染物实行排放总量控制，总量控制制度在我国正式实施。从该计划可以看到，与1995年相比，2000年大气指标中的烟尘排放量、二氧化硫排放量计划是略有增加的，每万吨分别增加0.37%、3.83%，其他指标是削减的，这些指标是1个大气污染物指标即工业粉尘排放量，8个废水污染物指标即化学需氧量、石油类、氰化物、砷、汞、铅、镉、六价铬，1个固体废物指标即工业固体废物排放量，每万吨分别减排1.80%、1.49%、1.5%、6.4%、4.8%、3.7%、1.9%、5.4%、7.7%、2.9%。此后每五年都有一个减排计划，且减排污染物主要限定为化学需氧量、氨氮、氮氧化物、挥发性有机物等四种。根据国务院2021年发布的《“十四五”节能减排综合工作方案》（国发〔2021〕33号），最新的减排计划是：到2025年，四种污染物的排放总量比2020年分别下降8%或10%以上。

　　从每个五年排污总量控制计划可以看到，我国迄今为止确定全国重点污染物最大允许排放量的直接依据都不是环境容量，而是减排目标。根据减排目标确定重点污染物最大允许排放量表明对超环境容量排污之现实的承认，也表明减排是一个循序渐进的过程，在相当长时期内还不得不容忍一定程度的超环境容量排污。

　　此外，根据我国《大气污染防治法》第21条和《水污染防治法》第20条的规定，污染物排放总量控制指标是国务院生态环境主管部门在征求国务院有关部门和各省、自治区、直辖市人民政府意见后形成的，这表明确定污染物排放总量控制指标并不是一个纯粹的科学问题，除了环境容量外实际所需考量的因素还有很多，比如人们的物质需求、不同行政区域的功能、区域经济的平衡发展，等等。可以说，污染物排放总量控制指标是生态环境利益和多种其他利益平衡的结果。

　　再来看排污指标的初始分配方法。根据《美国清洁空气法》第7651b条第（a）款的规定，署长分配排放指标，如无该法所规定之特殊情况，应等同于根据同卷第7651c、7651d、7651h或者7651i条进行计算得出的年排放限制。根据这些规定，美国主要是在控制排放浓度和排放标准的条件下按照排污主体的实际排污需要确定初始排污指标。在减排的第二阶段，根据第7651b条第（a）款的规定，署长主要是根据按比例减少的方法来分配排污指标。此外，第7651f条第（d）款“替代排放限制”还规定，在技术不可达的情况下可放松排放极限。这表明排放浓度和排放标准的确定特别注意到了技术的可达性，而不是只考虑了环境容量。

　　从我国原国家环境保护部颁布的《排污许可证申请与核发技术规范总则》（HJ942—2018）第5.2.3条关于排污单位污染物许可排放量的核算方法可以看到，我国重点污染物排放许可量，包括废气排放量和废水排放量，也主要是在控制排放浓度和排放标准的条件下按照排污主体的实际排污需要确定的。具体来看，废水主要排放口年许可排放量依据许可排放浓度、污染物排放标准中规定的基准排水量、主要产品产能确定；无规定的基准排水量时，也可按照许可排放浓度、排水量、年生产时间确定。废气有组织排放口年许可排放量依据许可排放浓度、污染物排放标准中规定的基准排气量、主要产品产能确定；无规定的基准排气量时，也可按照许可排放浓度、风量、年生产时间确定。

　　此外，排污源分为固定排污源和移动排污源，排污指标控制主要适用于拥有固定排污源的排污单位，这表明对移动排污源并不采用指标控制方法，那么，这一部分的排污所使用的环境容量该如何计算呢？如果不能精确地分离出这一部分，那么，对固定污染源进行环境容量的分配其实是做不到的。

　　总之，从实践来看，污染物最大允许排放量不等于环境容量，因而排污指标制度分配的不是环境容量，希望将环境容量使用权作为排污指标交易制度的理论依据是脱离客观实际的。

　　（二）无形财产权说和新财产权说也不成立

　　有学者将“排污权”和无形财产进行比较后认为“排污权”是无形财产权，理由是“排污权”与无形财产权中的知识产权具有相同的权利特征，即行政干预性、私权性和期限性。这只是看到了表面现象，实际上“排污权”即排污指标和知识产品存在本质差别。

　　首先，二者本身的性质不同。知识产品主要包括作品、发明创造和商标，它们都是劳动的成果，包含社会必要劳动时间，是具有经济价值的财产。排污指标是法律的产物，作为分配污染防治义务的法律工具或政策措施，本身不包含任何的劳动因素，不具有经济价值。

　　其次，行政干预的性质不同。的确，发明创造和商标需要申请并经相关行政机关审查和核准才能取得专利权和商标权，排污也需要申请并经环境行政机关的审查和核准才能取得排污指标。同样是行政机关的审查和核准，但是，对专利申请和商标注册的审查和核准的性质属于行政确认，而对排污的审查和核准属于行政许可。为什么两者的性质不同呢？原因是，根据我国《行政许可法》第12条的规定，可以设立行政许可的事项都是与公共利益相关的事项，目的是保护公共利益不受侵害。排污是涉及公共环境利益的事项，因而可以设立行政许可。但是，对专利和商标进行审查和核准的直接目的是保护个人依法取得的专利权和商标权不受他人侵害，因而不属于行政许可的范畴。

　　最后，期限设置的目的不同。对知识产权中的著作权和专利权设置期限，目的是到期后结束对著作权和专利权的法律保护，从而使知识产品能够进入公共领域为全人类共享，任何人都可以无偿利用。对商标权设置期限，目的是限制商标的不使用行为，以不影响他人对商标的正常使用。排污指标期限设定的目的不是为了终止排污指标，而是意味着新的行政许可程序的启动，目的是通过定期的审查和核准程序以保障排污主体依法排污，从而对公共环境利益形成持续的保护。

　　还有学者受新财产权说的启发，将“排污权”解读为一种新的财产形式，那就是政府供给，但是，排污指标并不是一种政府供给。这里需要澄清一种认识，那就是生产者根据排污指标排污的权利来源于政府，产生这种认识的直接原因应该是初始排污指标是以行政许可的形式分配的，而多数学者对行政许可的认识偏向于政府向行政相对人授予本来不属于行政相对人的权利，但这种认识值得商榷。

　　关于行政许可的性质，有多种学说，有学者曾对各种学说做了比较全面的归纳，主要有“赋权说”“解禁说”“折中说”“控权与赋权双重性质说”“解禁和确权双重性质说”“形成说”“证权说”“限制规范与赋权说”“审查和核实说”“多重性质说”等，该学者也提出了与前列各种学说不同的“不作为义务解除说”。笔者认为，为所有的行政许可在性质上去寻找一个统一的说法，可能没有太大的必要，因为行政许可是行政权行使的一种形式，在我国，这种形式所适用的事项复杂多样，无论采用哪种统一的说法，都可能出现对某种事项之行政许可的性质不能准确表达的问题，这也正是对行政许可性质的认识难达共识的原因所在。因此，关于行政许可的性质，应当具体情况具体分析。

　　总体来看，行政许可事项可以比较清晰地划分为三个类别，针对这三个类别事项的行政许可的性质是不同的。第一类行政许可事项是法律未一般性禁止的事项，这些事项本身属于宪法所保障的公民基本权利的范畴，只是基于公共利益的需要，这些权利的行使需要符合一定的资质和条件，因此，此类事项的行政许可是“对权利人行使权利的资格和条件的验证，并给予合法性的证明”。这种观点被称为“审查和核实说”，本文将其简称为“审核说”。这一类的行政许可是最多的，驾驶执照、教师资格证、律师执业证等的许可都属于这一类别。第二类行政许可事项是国有自然资源使用权的授予，此类行政许可的性质是赋权，比如采矿许可、取水许可、无线电频率使用许可等，获得许可的组织和个人由此取得采矿权、取水权、无线电频率使用权等用益物权。第三类行政许可事项是法律一般性禁止的事项，此类行政许可的性质是解禁，比如在我国涉枪支事项的许可。我国《枪支管理法》第3条第1款规定：“国家严格管制枪支。禁止任何单位或者个人违反法律规定持有、制造（包括变造、装配）、买卖、运输、出租、出借枪支。”根据这一规定，我国对于涉枪支事项是一般性禁止，只有在法律规定的情形下法定主体经过行政许可才能实施与枪支相关的行为。

　　排污许可属于行政许可的第一类。在分析排污许可的性质之前，首先要弄清楚排污的法律性质。严格地说，在法律规制之前，并不存在法律意义上的排污，因为，法律没有明确规定污染物是什么。污染物是在法律规制排污行为时才被明确界定的，比如《美国清洁空气法》第7412条第（b）款就列出了189种有害空气污染物的清单，我国生态环境部也发布了《大气污染物名称代码》（HJ524—2009）和《水污染物名称代码》（HJ525—2009），前者列出了877种大气污染物及相关指标的代码、中英文名称、化学符号、CAS号及别名，后者列出了435种水污染物及相关指标的代码和中英文名称。

　　在法律规制排污之前，排污是以排放的形式呈现的，排放的客体可能是污染物，也可能不是。如果按照法不禁止即自由的原理，排放可以被理解为一种自由。不过，这种自由不具有独立性，它是依附在以物质为客体的物权上的。只要消费物质，排放就不可避免，并且，只有在消费物质的时候，才会出现排放，二者不可分割。因而可以认为，作为行使以物质为客体的物权所必然伴随的现象，排放不是一项独立的权利，在物权中也不是一项独立的权能，而是包含在以物质为客体的物权的使用权能和处分权能中的部分内容。

　　这里需要特别提及科斯为解决有害效应问题而提出的观点，因为这被认为是排污交易制度的理论源头。科斯提出“将生产要素视为权利”，认为“做产生有害效应的事的权利（如制造烟尘、噪声、气味等）也是生产要素”，“正如我们可以将一块土地用做阻止他人在上面穿越、停汽车、造房子一样，我们也可将它用做妨碍他人的视野、安宁或未受污染的空气”。仔细阅读科斯的相关论著，尤其是《社会成本问题》一文，可以看到，科斯解决有害效应问题的方法是将包含在以物质为客体的财产权的使用权能和处分权能中的产生有害效应的内容独立成为权利，而不是将环境或环境容量财产化。然而，权利的本质是个人利益的法律表现，“做产生有害效应的事”不应是行为人的利益诉求，它不过是行为人行使物权实现自己财产利益的时候所产生的不利于他人的结果，因此，并不适合将做产生有害效应的事作为一项独立的权利来看待。并且，从科斯所讨论的涉及有害效应的案件可以看到，法律和法官实际上做的和需要做的是明确物权的边界，而不是把做产生有害效应的事确定为权利。

　　排污是包含在以物质为客体的物权的使用权能和处分权能中的内容，公民的私有财产权是受宪法保障的公民基本权利，法律对排污没有进行一般性的禁止，而是基于公共环境利益的需要对排污规定了一些强制性的实施条件。在我国，国务院颁布的《排污许可管理条例》第11条明确规定了生态环境行政部门经审查后颁发排污许可证的具体条件。从生态环境部颁布的《排污许可证申请与核发技术规范总则》的具体规定来看，我国各排污主体的重点污染物排放许可指标主要是在严格执行排放浓度和排放标准的条件下按照排污主体的实际排污需要确定的。在美国，根据《美国清洁空气法》第7661c条第（a）款的规定，颁发许可证的条件是：“根据本章所颁发的许可证应该包括可执行的排放限制和标准，达标时间表，持证人每不超过6个月向许可授权机构提交所需的监控结果报告的要求，和其他确保其达到本法规定的所必需的其他条件，包括可适用的实施计划的要求。”从我国和美国的实践中都可以看到，排污许可既不是解禁，也不是赋权，而是对生产者实施排污行为的条件的审核，符合条件的生产者都能享有依法排放污染物的权利。因此，按排污指标排污的权利不是政府供给的。

　　按排污指标排污的权利不是政府供给的，还可以从排污指标初始分配的具体实践中得到印证。从各国实践来看，排污指标的初始分配方式多是根据当前占有无偿分配为主，这是对生产者在分配指标之时实际享有的排污数量的承认。考虑到排污和生产之间不可分割的关系，这种承认实质上是对生产者所享有的物权的承认。比如，《美国清洁空气法》采用的初始分配方法就是将排污指标主要根据当前占有无偿分配给生产者的。从该法第7651b条的规定可以看到，二氧化硫第一阶段排污指标的分配是按照依法定标准测算的实际排放需求量进行的，第二阶段是在第一阶段分配的指标基础上根据按比例减少的方法分配，排放指标都是无偿分配的。该法仅在二氧化硫最大排放量中划出了很少一部分作为政府储备指标，根据第7651o条第（b）款规定，储备指标的数量是1995年至1999年应分配给每个相关排放源相关单元的排放指标的2.8%，以及2000年以后每一年度应分配给每个相关排放源相关单元的第二阶段排放指标的2.8%。根据该条第（c）款和第（d）款的规定，储备指标采用定价直销和拍卖两种方式出售，直销的价格是1500美元/吨，价格根据消费价格指数进行调整。这里需要指出的是，政府储备指标属于初始分配的排污指标的一部分，储备指标的直销和拍卖不属于初始分配，而是二次分配。美国最终选择的方案被认为是“更具有实际可操作性。这样不仅企业易于接受，而且免费分配的排污许可额度作为企业的一笔资产，可以在市场上交易，不会影响其效率配置”。不过，这只是看到了表面现象，美国给出这种选择的更深层的原因是，这个方案更符合法治秩序的内在逻辑，这个逻辑就是对私有财产权的尊重。

　　我国试点中的排污指标交易制度也是主要根据当前占有无偿分配初始排污指标的。在实行排污指标交易制度的试点地区，《排污许可证申请与核发技术规范总则》第5.2.3条仍然是重点污染物许可排放量的基础核算方法，只有当出现按照基础核算方法核定的初始排污量之和超出特定区域最大允许排污量的时候，按等比例削减排污量，以达到排污总量控制要求。比如，《浙江省主要污染物初始排污权核定和分配技术规范（试行）》（浙环发〔2013〕42号）第4.3条关于“初始排污权核定”的具体规定就包含了这样的内容：“按区域所有A类许可证管理工业排污单位初始排污权的核定结果，对初始排污权进行分配。所有A类许可证管理工业排污单位分配的初始排污权之和不得超过区域可分配初始排污权总量。初始排污权之和超过区域可分配初始排污权总量的，应按行业进行等比例削减。”这表明初始排污指标是按照实际需要量来确定的。按照实际需要量来确定初始排污指标，就是考虑到了排污和生产之间不可分割的关系，而这种关系在法律上就体现为排污与生产者对其所享有的物权之间的关系。当然，我国想要推行初始排污指标的有偿分配，目前已在小范围内试行，但这种做法是值得商榷的，后文将专门探讨这个问题。

权利否定说认为所谓的“排放权”其实不是权利而是环境义务，这看到了排污指标的本质。不过，不可否认的事实是，被允许交易的排污指标客观上表现出具有经济价值的财产的属性，承载了一定内容的财产权能，但是权利否定说没有对此现象背后的法理进行必要的探讨。对于排污指标作为财产的现象，法学必须回答以下问题：排污指标本来不是财产，是什么因素成就了排污指标成为财产；为什么会出现使排污指标成为财产的因素；排污指标作为财产所承载的财产权内容即权能具有什么特点。

　　排污指标成为财产是两个因素共同作用的结果。一是污染物排放量的总量控制制度。根据我国《环境保护法》第44条的规定，国家实行重点污染物排放总量控制制度，这造成了排污指标的稀缺性，从而使表示特定污染物排放数量上限的排污指标成了标示具体数量排污权能的稀缺生产要素。二是排污指标交易制度。根据我国《大气污染防治法》第21条第5款的规定，国家逐步推行重点大气污染物排污权交易，这为作为生产要素的排污指标成为能够给所有者带来经济利益的商品创造了条件。因为这两项法律制度，排污指标具有了经济价值，成为了财产。可以说，排污指标成为财产是公权力作用的结果。

　　重点污染物排放总量控制制度的目的是很清楚的，那就是减少污染物排放。那么，排污指标交易制度的目的又是什么呢？排污指标交易制度是从国外借鉴来的，我国对此制度的论证并不充分，排污指标交易制度在我国推进缓慢与此不无关系。作为舶来品，要明晰排污指标交易制度的目的，还得先弄清楚外国排污指标交易的运行机制。

　　美国是最早采用排污指标交易制度的国家，美国实行排污指标交易制度的目的是解决“命令—控制”式污染治理方式实施成本高却治理效果差的问题。美国的具体制度安排是，《美国清洁空气法》要求各州将其管辖区域划分为若干减排区域并设定一定期限内的减排目标，然后将减排任务分配给区域内的各个排污主体。根据该法第7651b条第（b）款和第（e）款的规定，排放指标可以在相关排放源的所有者或运营者的指定代表以及持有此类指标的任何其他人之间转移，新使用单元可以根据本章要求从任何人手里获得排放指标。从美国的实践来看，排污指标交易制度具有两个功能。第一个功能是，通过排放指标的交易将排污义务配置到减排成本低的生产者，而让超额完成减排任务的生产者可以将富余指标出售给因减排成本高而不能完成减排任务的生产者，从而使后者在不减少生产量的情况下以较低的成本完成减排任务。第二个功能是，让富余指标流动到需要增加生产量的生产者，从而在不增加总排放量的情况下实现生产规模的增长。

　　排污指标交易制度的核心是排污指标能够给出售者带来收益，这是实现交易的经济动力。出售排污指标的收益实际上是对承担更多污染防治义务的生产者为减排所支付成本的补偿和超额减排的奖励，因此可以说，排污指标交易制度本质上是一种经济激励机制。将交易制度放在整个排污指标制度中来认识，排污指标交易制度是排污指标许可制度的补充，二者共同服务于污染治理目的：许可制度对排污指标进行初始分配，即对污染防治义务进行初始分配，用以落实法律规定的强制性规则和要求；交易制度进行排污指标的再分配，以提高排污指标的配置效率，在不影响生产规模的情况下使污染防治义务以比较灵活的方式和相对较低的成本得以完成。

　　我国目前实行的排污指标交易制度，其目的不是为了降低减排成本，因为我国虽然实行重点污染物排放量总量控制制度，但我国排污指标的分配方法是在控制排放浓度和排放标准的条件下按需分配的，没有像美国那样为各减排区域规定一定期限内的减排任务，因此不存在购买排污指标冲抵减排任务降低减排成本的问题。从实践来看，我国实行的排污指标交易制度的主要功能是提高排污指标的配置效率，满足增量生产的需要。

　　现在来看排污指标的财产权能所具有的特点。财产所有权完整的内容包括占有、使用、收益、处分等权能，从实践来看，排污指标的财产权能呈现出不完整性，这主要体现在以下两个方面。

　　一是排污指标在平等主体之间的交易不具有充分的自由。这一点在我国表现得特别突出，经法律特许可以交易的排污指标在交易中受到各种限制，归纳起来有六种。第一，地域限制。2014年国务院办公厅发布的《排污权指导意见》第9点明确指出，“排污权交易原则上在各试点省份内进行。涉及水污染物的排污权交易仅限于在同一流域内进行”。第二，行业限制。根据《排污权指导意见》第9点，“火电企业（包括其他行业自备电厂，不含热电联产机组供热部分）原则上不得与其他行业企业进行涉及大气污染物的排污权交易”。“工业污染源不得与农业污染源进行排污权交易。”各地方案都落实了这一点。比如，《海南省主要污染物排污权有偿使用和交易管理办法》（琼府办〔2017〕177号）第21条规定：“环境质量不达标或主要污染物总量控制目标未完成的流域或者市县，不得进行增加本流域或者本市县污染物总量的排污权交易，只能在本流域或者本市县内的排污单位间进行。”第三，出让限制。《沈阳市排污权有偿使用和交易管理办法》（沈阳市人民政府令第66号，以下简称《沈阳办法》）第19条规定：“通过排污权有偿使用获得的初始排污权指标六个月内不得出让；通过排污权交易获得的新建、改建、扩建项目新增排污权指标在通过建设项目竣工环境保护验收前不得出让。”第四，受让主体限制。受让主体除了必须为已经获得主要污染物排污指标的单位，不少地方还规定了更多的限制性条件，比如《江苏省排污权有偿使用和交易管理暂行办法》（苏政办发〔2017〕115号）第19条规定：“下列排污单位不得受让排污权：（一）因存在环境违法行为尚在整改期间的；（二）未完成主要污染物削减任务或者治理任务的；（三）被列入设区市以上（含设区市）重点污染整治或者被实行区域限批地区的企业；（四）上一年度企业环境行为信用等级被评为黑色或者红色的；（五）排污许可证年度执行报告数据造假的；（六）环评未通过批复或备案的；（七）未依法足额缴纳排污费等其他税费的；（八）其他依法依规不能交易的情形。”第五，时效限制。国务院生态环境部颁布的《排污许可管理办法（试行）》第21条规定：“排污许可证自作出许可决定之日起生效。首次发放的排污许可证有效期为三年，延续换发的排污许可证有效期为五年。对列入国务院经济综合宏观调控部门会同国务院有关部门发布的产业政策目录中计划淘汰的落后工艺装备或者落后产品，排污许可证有效期不得超过计划淘汰期限。”受排污指标时效的影响，排污指标交易的时间是受限制的。第六，价格限制。比如《沈阳办法》第13条第1款规定：“排污权交易实行基准价制度，交易价格不得低于基准价格。”《宁夏回族自治区排污权有偿使用和交易价格管理办法（试行）》（宁发改规发〔2021〕1号，以下简称《宁夏办法》）第7条第2款规定：“排污权交易价格、排污权回购价格、政府储备排污权出让价格实行市场调节价，但不得低于排污权有偿使用费征收标准。”

　　二是排污指标的削减不受宪法有关财产征收补偿原则的约束。《美利坚合众国宪法》第五修正案包含了这样的规定：“不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。”我国《宪法》第13条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”然而，《美国空气清洁法》第7651b条第（f）款在规定排污许可指标的性质时明确指出：“此类指标不构成一项财产权，本章中的任何子章节或任何其他法律条款不得解释为对美国终止或限制此类授权的限制。”这意味着排污指标作为财产不受美国宪法第五修正案的保护，从而“保护政府可以征收、没收或递减（削减）可允许排放量而不需要进行任何补偿”。从我国的情况来看，对削减的排污指标也是不进行任何补偿的。虽然我国排污指标是根据《排污许可证申请与核发技术规范总则》按需分配的，但是该规范还规定，在特殊时段，排污单位应按照国家或所在地区人民政府制定的重污染天气应急预案等文件，根据停产、减产、减排等要求，确定特殊时段短期许可排放量要求。在排污许可证有效期内，国家或排污单位所在地区人民政府发布新的特殊时段要求的，排污单位应当按照新的停产、减产、减排等要求进行排放。特殊时段是指该规范第3.4条所确定的根据地方人民政府依法制定的环境质量限期达标规划或其他相关环境管理文件，对排污单位的污染物排放有特殊要求的时段，包括重污染天气应对期间和冬防期间等。对于上述的排污指标的削减，我国法律并没有作出补偿的规定。

　　为什么排污指标的财产权能会不完整呢？这需要将排污指标放在整个排污指标制度中来认识。从我国排污指标制度运行的整个过程来看，排污指标的属性是变化的：生产者通过行政许可程序所确认的排污指标，其属性是义务分配机制，功能是为生产者设置污染防治义务；在交易过程，排污指标以财产的面貌出现，体现的是排污指标作为生产要素的经济价值；交易完成后，当排污指标回到生产过程的时候，它又回归到了义务分配机制的本来属性。因此，排污指标的本质属性归根结底是义务分配机制，是污染治理的法律工具。那么，排污指标作为财产所承载的财产权内容必然要受到其本质属性的限制，排污指标能否取得财产权能、取得多少财产权能都取决于污染治理的需要。

　　既然排污指标的本质属性是义务分配机制，它本身既不是财产也不是任何形式的权，那么，用“排污权”一词来指代排污指标并不合适，这个词语完全掩盖了排污指标作为义务分配机制的本质属性，不利于准确理解排污指标制度。因此，在下一次我国《大气污染防治法》修改的时候，第21条第5款的表述应当修改，可以表述为：“国家逐步推行重点大气污染物排放指标交易。”与之相匹配，相关下位法和其他官方文件都应当放弃“排污权”的提法，而将其改为排污指标。这样的修改也与我国《环境保护法》第44条在规定重点污染物排放总量控制制度时所使用的“指标”概念相统一，与我国《大气污染防治法》第21条至第24条在规定重点大气污染物排放总量控制制度时所使用的“指标”概念相统一。在法律中概念的使用需要一以贯之，统一使用“指标”这个概念，不会割裂排污指标许可和排污指标交易之间的内在联系，这有助于完整地成体系地认识排污指标制度。

在弄清楚了排污指标的法律属性、厘清了“排污权”和排污指标之间的关系之后，还需要就我国排污指标交易实践的发展方向进行判断。

　　排污指标制度包括许可和交易两个环节，许可是排污指标的初始分配，交易是排污指标的再分配。不少学者将排污指标的许可环节也称之为交易，从而将排污指标交易分为两个层次：第一个层次发生在政府和生产者之间，被称为排污指标交易的一级市场，是对排污指标的初始分配；第二个层次主要发生在个体生产者或其他相关个体之间，被称为排污指标交易的二级市场。这种认识影响着我国排污指标交易实践的发展走向。关于排污指标的初始核定，根据《排污权指导意见》的第4点，“现有排污单位的排污权，应根据有关法律法规标准、污染物总量控制要求、产业布局和污染物排放现状等核定。新建、改建、扩建项目的排污权，应根据其环境影响评价结果核定”。该意见的第5点明确：“实行排污权有偿取得。试点地区实行排污权有偿使用制度，排污单位在缴纳使用费后获得排污权，或通过交易获得排污权。排污单位在规定期限内对排污权拥有使用、转让和抵押等权利。对现有排污单位，要考虑其承受能力、当地环境质量改善要求，逐步实行排污权有偿取得。新建项目排污权和改建、扩建项目新增排污权，原则上要以有偿方式取得。有偿取得排污权的单位，不免除其依法缴纳排污费等相关税费的义务。”从上述意见可以看到，我国排污指标初始分配的方法所推进的方向是根据当前需要有偿分配，这是将初始分配作为交易来看待的结果。

　　不过，我国正在推进的排污指标初始分配方法和最早实行排污指标交易制度的美国有所不同，美国主要采用的方法是根据当前占有无偿分配，对此前文已经介绍。有偿分配和无偿分配背后的法理是不同的，无偿分配更为合理，而有偿分配背后的法理存在问题，这个问题就是对排污指标的性质及其所有权归属的认识存在偏差。我国的制度安排实际上是将排污指标作为自然资源来看待的，并且其中暗含着排污指标归国家所有的意思，因为，如果排污指标不归国家所有，国家收取使用费将缺少法理依据，所收取的费用本质上就和排污税、排污费没有区别了。

　　在我国，国家只针对国有财产收取使用费，其中包括针对国家所有的环境要素主要是各种自然资源收取使用费，比如土地使用权出让金、水资源费、矿产资源有偿使用费等。关于排污指标的本质，目前占据主导地位的学说是“环境容量使用权”说，无论是其中的用益物权说，还是其中的准物权说，都是在努力将排污指标的客体证明为自然资源。用益物权、准物权都是从物权中派生出来的概念。根据我国《民法典》第114条第2款的规定，物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。根据其第240条的规定，所有权是所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。根据其第323条的规定，用益物权是用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。准物权不是我国《民法典》中的法律概念，而是一个法学概念，指的是“某些性质与要件相似于物权，准用于物权法（已失效——引者注）规定的财产权”。准物权包括的内容，学者们的认识有差异，不过涉及环境要素的财产权，如矿业权、水权、渔业权、采矿权、狩猎权等，都被认为属于准物权。所有权是自物权，被认为是他物权的母权，用益物权和准物权都属于他物权的范畴。因此，用益物权说和准物权说都是需要回答环境容量的所有权归属的。有些学者明确回答了这个问题。比如，有学者认为“环境属于‘公共物品’，环境容量的所有权归国家”。还有学者认为，“环境容量资源所有权可以定义为国家或政府代表全体人民依法对环境容量资源享有的使用、收益和处分的权利”。当然，无论是否明确环境容量的所有权归国家所有，只要是收取使用费，就一定有确定环境容量的所有权归属的问题，并且只有环境容量的所有权归国家所有，政府收取使用费才具有合理性。不过遗憾的是，从实践来看，排污指标并不是分配环境容量的结果，而是分配污染物最大允许排放量的结果，因此，从环境容量的角度来认识排污指标的所有权归属，这条路行不通。

　　前文已经证明排污指标本身既不是财产也不是权利，排污指标成为财产是公权力作用的结果。那么，既然公权力可以通过法律将排污指标造就成财产，是否也可以通过法律直接将排污指标确定为国家所有呢？恐怕不合适，因为这样做会产生难以克服的宪法困境。

　　首先，这样的制度安排和宪法所保障的财产权利相矛盾。我国《宪法》第16条第1款规定：“国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。”其第17条第1款规定：“集体经济组织在遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自主权。”根据我国《宪法》第13条的规定，公民的合法的私有财产不受侵犯，国家依照法律保护公民的私有财产权。从排污指标交易制度的运行原理来看，排污指标的经济价值是在生产者之间的流动中形成的，排污指标的所有权归属于排污指标的持有者是顺理成章的，否则就产生不了促进排污指标流动的经济动力。如果将排污指标确定为国家所有，对生产者的经营权和私有财产权将产生两个不利影响。一是剥夺了本该属于排污指标持有者的经济利益。因为供交易的排污指标，或者是生产者增加了减排投入结余的，或者是生产者牺牲生产规模产生的，排污指标交易所得实际上是对生产者付出的代价的补偿。二是使生产者的经营自主权和私有财产权形同虚设。将排污指标确定为国家所有等于是将排污权能从生产者所持有的相关物权中剥离了出来，由于排污和生产之间不可分割的关系，对于那些需要排污指标才能进行的生产，这种剥离将架空生产者的经营自主权和私有财产权。因此，将排污指标确定为国家所有会严重冲击宪法所保障的财产权利。

　　其次，这样的制度安排和宪法确立的经济体制相矛盾。我国《宪法》第15条第1款规定：“国家实行社会主义市场经济。”市场经济的根本特点是市场在资源配置中发挥决定性作用。已经形成的排污总量需求和个体生产者的实际排污量需求是市场作用的结果，这是由排污和生产之间不可分割的关系决定的。在市场经济体制下，市场需求决定生产的种类和规模，市场竞争决定个体生产者所能生产的产品和产量，排污总量和个体生产者的实际排污量也必然随着由市场决定的生产的变化而变化。政府基于保护公共环境利益的需要通过排污总量控制以及对排污资质和排污指标的审查、核实、确认等方法来约束污染物的排放，这种约束对生产者的经营活动会产生影响，但是不会改变市场在调节生产和配置资源方面所起的决定性作用。如果排污指标被确定为国家所有，从理论上来说，排污指标的分配逻辑将发生改变，那就是政府将代表国家作为排污指标的管理权人成为排污指标的分配主体，即便政府在分配中引入市场机制，也改变不了政府作为分配主体的地位，市场所起的作用只是工具性的而不是决定性的，如同国有土地使用权和国有自然资源用益物权的出让，政府有比较大的空间来确定选择受让主体的标准和程序。同样是由于排污和生产之间不可分割的关系，生产什么和生产多少都要受制于排污指标，因此由政府主导的排污指标分配结果必然会对生产产生直接的、决定性的影响，从而打破由市场调节生产和配置资源的本来状况。因此，这样的制度安排显然和社会主义市场经济所强调的市场在资源配置中起决定性作用的要求相矛盾，而且还有滋生腐败的风险。

　　这里需要澄清一种观念，那就是，只要涉及对人类共同共有的环境及其要素的保护，就要将它们变成法律上所有权归属能够确定的财产，似乎只有这样，才能避免“公地的悲剧”。在我国实行生产资料社会主义公有制的背景下，这种观念很容易引导产生将这些共同共有的资源确定为国家所有的倾向。然而，这种观念是偏颇的。

　　环境及其要素的共同共有实际上有两种存在形态：一种是在法律上确定其所有权归属，在我国，或者确定为国家所有，比如城市土地、水资源、矿产资源、渔业资源等，或者确定为集体所有，比如部分农村土地、草原、荒地、滩涂等；另一种是不在法律上确定其所有权归属，不纳入财产权的保护范围，比如阳光、空气等。是否能够确定环境及要素的所有权归属，取决于它们是否能够成为所有权的客体。所有权客体的特点是“特定性、内容的支配性、效力的绝对性与排他性”。然而，环境、环境容量和空气、阳光一样，都不具有这样的特点，因而，难以在法律上确定它们的所有权归属。有学者提出了“环境”不是“物”、“共产”不是“产”的观点，即“环境”不是法律上作为排他性物权（或财产权、产权）的客体的物（或财产），公众共用物不是法律中规定的作为排他性财产权（或物权）的客体的“财产”（或“物”）。这种认识是符合客观实际的。

　　那么，对于不能确定所有权归属的人们共同共有的环境及其要素的保护，国家就无能为力了吗？当然不是。对于这些共同共有的环境及其要素，国家同样可以基于公共利益的需要依据法律进行保护，只是保护方法不同。对于确定为国家所有的环境要素比如土地、矿产等自然资源，法律保护的方式主要是通过资源配置制度来控制有限自然资源的使用量，以实现自然资源的可持续供给。对于没有确定为国家所有的环境及其环境要素，国家可以通过设置法定义务的方式来实现保护目的，污染治理制度就属于这种保护方法。污染治理制度所要保护的对象是环境，环境是共同共有的，无法对其进行分割和分配，其纳污和净化能力即环境容量虽然可以量化，但限于技术条件的限制同样很难进行精确的分割和分配。因此，各国污染治理的法律实践并没有采用分配环境容量的方法来控制污染，而是采用了设置污染防治义务的方法，被课以义务的主体包括代表全体人民的国家及其国家机关、生产者、消费者、纳税人等。只有理解了环境保护法律方法的多样性，理解了环境保护法律方法之间的区别，才能对环境保护的法律方法给出科学的选择。

　　排污指标制度就是专为生产者设置污染防治义务的污染治理制度，它不是资源配置制度。根据排污指标的本质属性和排污指标交易制度的功能，不适合将排污指标确定为属于国家所有的财产，它本身是应该属于生产者所有的，因为排污指标作为财产，其功能是促进排污指标的流动，而不是增加政府财政收入。

　　如果说排污指标归生产者所有，排污指标初始分配的方法就不适合朝着有偿分配的方向发展，比较好的制度安排是：在严格控制排污总量的情况下，按照法定排放标准根据当前占有无偿分配排污指标，当前占有量的计算方法有多种，比如基准线法、历史排放法等，各有利弊，可以根据情况确定；政府可以预留一定比例的储备指标，以便对排污指标的供给进行宏观调控，分配方式根据宏观调控的需要视情况而定，可以是无偿分配，也可以投放到交易市场上出售。

　　作为一种特殊的商品，排污指标的交易价格该如何确定呢？目前我国排污指标交易价格实行的是政府指导价格，比如《沈阳办法》第13条规定交易价格不得低于基准价格，《宁夏办法》第7条第2款规定交易价格不得低于排污权有偿使用费征收标准。不过，如果排污指标不归国家所有，政府也就没有必要费力为排污指标制定指导价格了。

　　理论上，排污指标的交易价格应是由指标供给和需求相互影响形成的均衡价格，等于企业的边际减排成本，实际成交价格围绕此均衡价格波动，也就是说排污指标的交易价格是由市场决定的。不过，目前我国排污指标交易市场的发育很不完善，市场在排污指标的定价方面尚未发挥应有的作用，出现这种状况的原因是排污指标的需求和供给都不旺盛。排污指标需求不够旺盛的原因主要是：一方面，我国并没有给每个生产者确定具体的减排目标，因而生产者不需要通过购买排污指标来完成减排任务；另一方面，我国的排污指标需求主要是为了满足增量生产的需要，但在按需分配排污指标且没有明确减排任务的情况下，这个需求量是有限的。排污指标供给不充分的原因是，法律虽然将排污指标造就成了财产，但是对其财产属性施加了各种限制，可进入交易市场的排污指标很有限。

　　如果要把排污指标交易市场培育起来，恐怕还需要在促进需求和供给两个方面采取措施。从需求方面来讲，一是可以确定一个许可证有效期内的减排任务，二是可以在将排污资质和排污指标分开的情况下将交易市场对不具有排污资质的主体开放，以增加排污指标的需求量。从供给方面来讲，可以在一定程度上放松对排污指标财产权能的限制，比如，在保持排污资质的审查五年一检的条件下，可以确定排污指标的长期效力，使排污指标的归属具有稳定性和将排污指标的总量维持在一个相对稳定的水平。在这种情况下，政府可以通过市场收购和投放排污指标来宏观调控排污指标的供给量。当然，这些措施的实施都必须是在排污指标的所有权归生产者所有的前提之下，否则归生产者所有的经济利益将大打折扣，促进排污指标交易的经济动力因此难以形成，排污指标的需求和供给也就很难增长了。只有排污指标的需求和供给都能增长，排污指标交易市场才能真正发展起来，而通过市场和政府对市场的宏观调控，能够相对灵活地实现发展经济和保护环境之间的平衡。

（免责声明：本文代表作者个人观点，仅供学术研究交流，不代表本公众号的观点和立场。除本号原创的图文之外，本微信公众号发布的图文版权归原作者所有，本公众号将不承担任何法律责任。如果有侵犯到您的权利，请及时后台留言或联系我们删除。）