王晶、向俊宇：生态环境修复责任性质界定及实现机制

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摘要：《民法典》规定的生态环境修复责任作为解决环境纠纷和救济环境公益的新型责任，存在法律属性争议不休、实现机制选择不妥的问题。生态环境修复责任旨在修复生态损害、保护环境公益，而民法的价值理念、权利思维并不能承接生态环境修复责任的私法定性。从私法和公法的适用理念、行政权和司法权的关系以及不同追责机制下生态环境修复的实现效果出发，可以明确生态环境修复责任应定位为公法责任，且公法责任定性下的生态环境修复责任是行政相对人修复义务和行政机关行政职责的结合。生态环境修复责任的实现应是构建以生态环境修复行政命令为主导的行政机制，即行政机关与行政相对人先行磋商，磋商未果则责令行政相对人修复生态环境，并可选择行政代履行、行政处罚以保障生态环境修复行政命令的实施。

关键词：

生态环境修复责任；环境纠纷；环境公益；公法责任；行政救济；行政命令

目    次

一、 民法视角下生态环境修复责任的法理困惑

1、生态环境修复责任请求权缺失对民事责任理论的困扰

2、生态环境修复责任公益目的与私法理念的龃龉

3、生态环境修复责任请求主体对平等民事主体的突破

二、 生态环境修复责任法律属性之辨析

1、生态环境修复责任的私法属性之反思

2、生态环境修复责任的公法属性之证成

三、 行政法框架下生态环境修复责任的规范展开

1、生态环境修复责任在行政规范层面的解读

2、行政命令对生态修复责任行政定性的规范支撑

3、环境行政公益诉讼中生态修复责任行政定性的实践

四、 生态环境修复责任的行政实现机制

1、 行政磋商作为生态环境修复行政命令的前置程序

2、 行政代履行作为生态环境修复行政命令的兜底措施

3、行政处罚作为生态环境修复行政命令的制裁保障

五、 结语

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）在侵权责任编第一千二百三十四条规定，环境侵权人“违反国家规定造成生态环境损害”，“生态环境能够修复的”应当“承担修复责任”，其将生态环境修复规定为一种新的责任承担方式。在《民法典》颁布之后，为了确保司法解释条文规范用词的清晰性、准确性和一致性，最高人民法院修改了2015年实施的《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》及《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》中的表述，用“修复生态环境”的新兴术语替代了原来“恢复原状”的规范用词，并且将“修复生态环境”作为环境污染者、生态破坏者承担的法定责任形式之一。由此，“修复生态环境”经由《民法典》的立法确认和上述司法解释的实践适用后，成了我国环境诉讼特别是环境公益诉讼中正式确立的法律责任形式之一。

立法机关对于生态环境修复责任法律性质的解读，倾向于将其认为是民事责任下的一种特殊侵权责任，属于私法责任的范畴。但是近年来，理论界对生态环境修复责任法律性质众说纷纭，形成了两种相互对立的观点，即生态环境修复责任的“私法责任说”和“公法责任说”。其中，持“私法责任说”的学者中，王利明教授认为生态环境修复责任在本质上是侵害公益的侵权责任。李挚萍教授认为生态环境修复责任并非单一的民事责任形式，而是包含恢复原状、停止侵害以及消除危险等在内的民事法律责任体系，并强调用民事法律规范生态环境修复责任并作为救济生态环境损害的主要方式。按照上述观点，生态环境修复责任是行为人因损害生态环境在民法领域内应承担的不利后果，属于民事责任的范畴，并且强调民事法律对其进行规范是民法试图实现自身“绿色”需求的不二方式，是顺应生态文明建设时代潮流的私法反应。持“公法责任说”的学者中，张新宝教授认为侵权责任编涉及的“损害”不包括生态环境本身的损害，不宜将其纳入侵权责任编的调整范围。吕忠梅教授认为“修复生态环境”是行为人违反环境法、造成生态环境损害后应当承担的强制义务，应当在专门的环境立法中加以规定。此类观点一般认为，生态环境修复责任在请求权主体、救济的权益属性方面不同于传统侵权法一般规则所涵盖的范围，突破了《民法典》设定的平等民事主体的调整范围和救济特定民事权益的保护界限，民法不应撕裂一般规则创设例外以救济环境公益，因而应将生态环境修复责任转向公法责任的属性予以解释。

至此，首先，我们不得不疑惑为何理论界在生态环境修复责任法律性质辨析的问题上，会存有观点各异的认识，并且对此问题迄今为止还没有形成具有压倒性的普遍共识？其次，对责任性质的准确界定有助于实现责任目的，对于生态环境修复责任法律性质的不同界定，会在实体规范和程序规则上构造出不同的追责机制，是选择环境执法还是环境司法？如此种种理论分歧会在一定程度上制约生态环境修复责任的法律适用和实践发展。有鉴于此，本文拟对生态环境修复责任的法律属性进行辨析研究，并在厘清其法律属性的基础上思考探讨生态环境修复责任的实现机制。

有学者指出，我国当前生态环境修复制度的运行呈现“司法制度勃兴、行政制度隐退”的特征。但是，即便是生态环境司法修复制度在实践层面的兴盛，也难以掩盖生态环境修复在司法实践中面临的审理难、执行难的现实困境以及来自理论层面对它的不断反思和质疑。造成这一局面的主要原因在于《民法典》第一千二百三十四条创设的生态环境修复责任，一方面被希冀于落实绿色原则、拓展环境侵权的救济范围以及为环境公益诉讼提供实体法律依据；而另一方面却并未将其置于法理层面上充分论证民法体系能否兼容或协调生态环境修复责任的运行，以致遵循私法机制运行的生态环境修复责任在民法领域存在着难以求解的法理困惑。这种内在困惑主要体现在两个方面：一是生态环境修复责任请求权的缺失，形成了民法上没有“环境权利”却承认“侵权救济”的奇特现象；二是生态环境修复责任救济的权益属性与私法救济的法益范畴相抵牾，出现了“公法任务，私法救济”的“法律操作”。

1、生态环境修复责任请求权缺失对民事责任理论的困扰

民事责任是民法保护和救济民事权益的制度设计，旨在为现代民法构建的实体权利受损或有受损之虞时提供救济。民事责任的实现须以请求权为基础，请求权的行使是民事主体依据具体权利请求对方承担民事责任最重要的方式，若是没有具有权利的请求权，受损的民事权益将无法获得民事责任的保护和救济。《民法典》规定的生态环境修复责任作为以保护生态环境利益为核心、以救济生态环境损害为本位的法律责任，其救济的直接客体是环境法意义上“对环境的损害”，而非民法意义下“对人的侵害”。而问题就在于，根据《民法典》第一百二十条之规定可知，侵权责任的承担必须以侵害具体的民事权益为前提，如果将生态环境修复责任解释为民法意义下的侵权责任，那就必须从民法体系中找寻出能支持生态环境修复责任实现的民事权利或利益，又或者说必须明确生态环境损害的发生侵害了民法领域保护和救济的何种民事权益，否则在民法领域就出现了没有“环境权利”却存有“侵权救济”的奇特现象。

实际上，《民法典》总则编第五章“民事权利”规定的民事权益范畴仅包括私主体的人身权益和财产权益，并不包含直接救济生态环境公共利益的环境权利，这也符合传统法理论对民法是一部以调整人身关系和财产关系为中心的基本法的客观认知。在我国现行民事法律规范中无法找到救济生态环境损害的权利依据，因而作为生态环境修复责任请求权基础的实体权利在民法权利体系中是缺失的。同时，基于私法规范的调整范围和逻辑自洽，侵权责任救济的对象只能是受到侵害或妨碍的人身权益或财产权益，那么私法属性下的生态环境修复责任救济的权益范围就应该被限缩为因生态环境损害而受到侵害或妨碍的民事权益，而如此解释民法规范下的生态环境修复责任显然又与立法者要求民法回应环境保护和实现环境治理的立法意图背道而驰。对此，理论界颇具代表性的观点认为生态环境修复责任的请求权是环境权，但是实际上，环境权作为人类尊严的一种表达方式，在我国仍然是一个没有得到法律确认的“缺席的权利”。因此，在规范法学的考察下，生态环境修复责任在民法领域欠缺权利依据，并且环境权作为一项公民权利能成为生态环境修复责任请求权的主张，也难以获得实体法的支持。

2、生态环境修复责任公益目的与私法理念的龃龉

通过上文论述已知，我国现行民法规范对于生态环境修复责任的请求权是缺失的，正是这一规范空白促使民法领域出现不合乎法理逻辑的“有救济却无权利”的法律现象。对此，有观点退而求其次地认为，“有权利必有救济”的法律原则并不必然能推论出“有救济必有权利”的当然论断。换言之，法律所保护和调整的环境利益在尚未上升为法定权利之前，民法还可以通过法益的形式对其加以保护。这一观点看到了法律的滞后性和局限性不足以应对利益关系错综复杂的环境问题和满足权利主体日益凸显的环境保护需求，有一定的合理性，但就此认为民法应当将生态环境公共利益纳入其保护范围却难免显得仓促草率。同时将生态环境修复责任纳入民法调整范围之下，亦无法回避另一个更为重要的问题，即民法规范和调整生态环境公共利益在理论层面面临的质疑。一般而言，民法是以救济私益为核心的基本法，其旨在调整和规范私人之间的人身或财产关系。《民法典》侵权责任编第一千二百三十四条规定的生态环境修复责任救济的客体是公益性质的生态环境，其具有明显的社会性、共享性、公共性等公法特征。这就意味着，《民法典》规定的生态环境修复责任直接将生态环境损害设定为民法的救济对象从而填补生态环境公共利益的损失，由此必然会带来传统法理论中私法救济私益的理念与生态环境修复责任救济公益的现实相抵牾的问题。

无可否认的是，民法对环境问题的回应和关切是生态文明建设的应有之义，也是民法施展和提升其环保功能的当然之举，但这并不意味着民法在环保问题上没有任何的边界和明确的禁区。根据《民法典》第二条对民法调整范围的界定，民法调整平等主体之间的人身关系和财产关系，这就决定了民法只能通过对民事权益的保护间接、附带地实现其环保功能。而生态环境修复责任指向的客体是生态环境损害本身，救济的利益是生态环境公共利益，承担的责任是私人对社会的责任。这些特征都显现出生态环境修复属于公法的调整范畴，不应以私法规范作为其实现的实体法依据。所以，根据公益救济、公法责任的定位，追究环境污染、生态破坏者的生态环境修复责任应主要依赖于体现公共意志的环境行政法律、法规的规范和完善。倘若坚持生态环境修复责任的“私法责任说”，行政机关就可藉由私法途径保护和救济社会公共利益，那么公权力便会奉行私法框架下“法不禁止即自由”的原则，于是乎便为公权力介入私人生活提供了更为便利的通道，同时也模糊了国家权力与公民权利之间的界限，“这对于缺乏警惕公权传统的我国而言，也许更需要慎重对待”。

3、生态环境修复责任请求主体对平等民事主体的突破

《民法典》第一千二百三十四条规定，有权请求生态环境修复的适格主体是国家规定的机关和法律规定的组织，而民法领域常见的自然人、法人和非法人组织却不享有提起生态环境修复责任之诉的诉讼权利，这表明一般民事主体对生态环境损害本身并不享有私法意义上的救济权利,反而仅负有修复生态环境损害的义务。并且，从生态环境修复责任的请求主体来看，民法规范的生态环境修复责任并非是与意思自治相联系的私人对私人的责任，而是受公共利益约束且不可遵循意思自治处分的私人对公共的责任。前述种种情况均迥异于一般民法活动所遵循的平等原则以及私法规范所奉行的意思自治之理念。故而，有学者指出，《民法典》规定的生态环境损害赔偿条款并非私法规范，而是基于特殊原因规定在其中的公法规范。另外，从权力与权利的匹配安排角度考量，公共机构以公共财产维持的公共环境利益，应当以权力的形式来保障和体现，私人主体以私有财产维持的个人利益则是以权利的形式规定在法律中。若公法主体借由私法途径去维护或保障生态环境公共利益，则有违对权力和权利的严格区分和客观认识，并且会与民法的功能不相匹配，从而造成民法体系的内在逻辑混乱，正如有学者提醒到，“逻辑不对，体系就会有瑕疵，所有的演绎都会出问题”。

在《民法典》出台之前的时代，结合《中华人民共和国民法总则》第二条以及《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六十五条之规定可知，生态环境并非由某个特定的民事主体单独享有，它本身并不是一项民事权益的客体，因此原来的环境民事侵权制度的救济对象仅包括单一的私益侵害。环境侵权责任在保护和救济民事主体民事权益过程中体现了环保意义，但并非是民法直接面对生态环境本身，而是民法保护民事权益过程的正外部性结果。进入《民法典》时代，为推进生态文明建设、美丽中国建设，《民法典》侵权责任编将环境侵权的原因和行为并列为“污染环境”和“破坏生态”，用第一千二百二十九条至一千二百三十三条规定了侵害私益的侵权责任，用第一千二百三十四至一千二百三十五条规定了损害公益的生态环境修复和损害赔偿责任，展现出环境民事侵权制度的保护对象从原来的单一的私益救济延伸至现在的对私益与公益的双重保护。但正如上文所论，生态环境修复责任规定在我国现行的民法之中，其有私法责任之名，却难以在民法侵权责任的理论框架下得到契合的解释和妥当的适用。造成如此困境的原因极有可能是民事法律规范无力实现对生态环境修复责任私法属性定位的承接，或者说生态环境修复责任由民法规范加以规定本身就是一种值得商榷的立法行为。而准确、合理地界定生态环境修复责任法律性质的归属问题，对于在现行法律体系之下准确认识和合理适用生态环境修复责任而言至关重要。

1、生态环境修复责任的私法属性之反思

事实上，生态环境修复责任是《民法典》对环境资源司法实践中广泛出现的“修复生态环境”诉求作出的私法确认，这一方面是受环境司法与环境公益诉讼制度的影响，另一方面是受国家政策和司法解释的影响。生态环境修复责任所救济的环境利益实质上是一个利益集合，它包括资源利益和生态利益，类似于民法领域当中的人身利益可以拆分为身份利益和人格利益。当资源利益在满足人们的物质需求时，因为具有区分性、自益性而更多地体现个人利益属性；当生态利益在服务人们的精神需要时，因为具有共享性、公共性而更多地体现的是公共利益属性。由于公共利益和私人利益在内容、目的及功能等诸多方面存在明显差异，故其法律保护和实现路径也有所不同。公共利益在实证法上是由公共机关以权力形式来保障和体现，与之相对的个人利益则是以私人权利的形式规定在法律中。基于此，生态环境修复责任私法定性实质上隐含着市民社会的权利机制对组成环境利益的利益构成不加区分的法律保护，而正是这种没有通过类型化区分不同性质的利益保护机制阻碍了对生态环境修复责任法律性质的准确认识和清晰界定。

（1）民法保护环境利益的边界是私益性质的资源利益

根据利益法学的思想，各种类型的权利或权力都是由某种受法律保护的利益衍生出来的产物，或者是某种利益在法律上的反映，法律的功能实际上就是围绕利益识别和利益衡平来展开的。在环境法领域，环境利益不限于满足人们物质需要的经济利益，还包括满足人们精神生活需要的非物质利益，诸如学者们在探讨环境权内容时提及的环境观赏、公园利用、达滨亲水和采光眺望等。正是由于环境利益具有内容宽泛、界限模糊以及性质多元等特殊之处，若公法和私法不加区分地对其进行保护和调整，则难免会冲击到公法、私法调整利益的界限划分，动摇二者区分的意义，还有可能导致法律制度在应对环境问题时出现混乱与错位。避免出现这一问题的解决之道在于对环境利益的内容构成作出准确的解析和识别，并以此为基础对不同性质的环境利益进行区分保障和救济。对此，有学者将环境利益的内容构成进一步界分为资源利益和生态利益：前者是指人们在开发利用环境与自然资源过程中形成的经济和精神性利益，后者则是指自然生态系统对人类的生活、生产和环境条件产生的非物质性的有益影响，体现出来的利益属性具有共享性和社会性等公益属性。对于资源利益的保护路径而言，因其在满足人们物质需要时最终会体现为能分割、可交换的经济利益，具有较强的私益属性，故民法有极大的空间为其提供法律保护和直接救济。

自然资源作为有体物，诸如土地、矿藏以及生物等资源在满足人们经济需要时产生的资源利益因具有可特定化、可区分性和交换性等私益特征，可以通过权属制度将其界定为私益，并因其重要程度上升为受宪法、民法以及环境法等部门法保护和调整的资源性环境权利，这包括但不限于环境物权、自然资源物权或者准物权。换言之，这类资源利益在满足人们经济利益需要时体现的是以私人财产维持的个体私益而非社会公益，因而可以上升为法益的积极保护形态即资源性环境权利，从而能融洽地兼容在以私益救济为本位、以权利保护为旨归的民事法律体系中。《民法典》对于此类资源性环境权利加以规范，一方面要坚持发挥“物尽其用”的物权原则，另一方面要坚守“节约资源、保护生态环境”的绿色原则，既保证民事主体对自然资源依法享有占有、使用、收益和处分的权利，又要防止民事主体滥用资源性环境权利从而对生态环境造成损害。这实际上为民法在生态文明建设中实现其绿色需求提供了路径指引，即民法应通过限制公民的民事权益来保障生态环境不被人为侵害或过度索取，从而在不突破民法私法属性的前提下发挥环保功能和参与环境治理。更进一步地说，民法先天或者本能地就能对环境利益与人身或财产利益重合的部分提供保护和救济，民法所不能及的是不重合的利益部分，而这部分就属于环境法的职责和使命。正如有学者提醒到，不能仅仅因为环境保护的迫切需要，就不假思索地将本不属于民法调整范围的内容纳入其中。检视民法规范文本（见表1），可以发现《民法典》的物权编、合同编和侵权责任编都以“因公共利益私权受限行使”的立法理念实现了民法的绿色需求，其环保意义和革新性毋庸置疑。

（2）民法救济公益性质的生态利益的私法空间有限

当环境利益的具体利益构成，即生态利益与部分资源利益在满足人们对良好环境的精神需要时，体现的是显著的公益性而非自益性，民事主体难以对抽象的“环境”“生态”享有民法上的利益，所以传统私法上的民事权利无法兼容保护具有共用、共享特征的生态利益。但是，还是有不少学者主张民法创设公民环境权或者通过解释论将公民环境权纳入民事权利的保护范围，以此实现民法对具有公益性质的生态利益的保护和救济。这一观点是否可行有待商榷，首先，我国宪法没有明确创设公民环境权，如果民法在宪法尚未将公民环境权法定化之前创设公民环境权，欠缺宪法的“权利基石”。其次，环境权在学理上仍然面临较大争议。虽然肯定环境权存在的学者众多，但对环境权主体、内容和性质尚未达成共识，形成了学说流派各异的格局。而在肯定环境权存在的同时，也存在不少质疑和否定环境权存在的观点，如朱谦教授的“环境国家管理权说”以及徐祥明教授的“环境义务先定论”。最后，环境权具有较强的社会权属性，无法兼容在以救济私益为本位、以解决私权纠纷为核心的民事法律体系中，因而主张通过民法对环境权加以保护的观点，存在难以克服的理论障碍。

从法益分析的角度考量，环境权力是为了代表环境公共利益而设定的，是用以实现环境公共利益的法律手段。生态利益作为环境利益的构成部分，具有明显的公共利益属性，对其保护和救济应主要依赖于环境公权力的运行。环境法作为以维护生态安全为核心、以建设生态文明为己任的新兴部门法，对生态利益的保障和维护应主要依靠公法性质的环境法规范。对于如何保护生态利益的问题，首先，环境法应当将人类在生态环境中生存繁衍、享受良好环境的生态利益确定为环境法弱保护形态的法益；其次，结合环境问题的发展动向和环境保护的现实需要，将弱保护形态的生态利益全面上升为受环境法保护和调整的社会性权利即公民环境权，以此给生态利益提供积极、充分的法律保障。具体而言，可以将侵害生态利益的行为根据损害结果的不同区分为环境侵权和环境损害，前者是以生态环境为介质侵害特定民事主体的民事权益从而导致人身权益和财产权益受损，生态环境损害只是其或然结果，主要属于民法的调整范围；后者是直接损害生态环境本身从而侵害人们在良好生态环境中生活的生态利益，生态环境损害是其必然结果，主要属于环境法的规制范畴。在环境侵权的情况下，受害人应依据民法规范的环境相邻权、环境物权以及自然资源物权等民事权利对抗环境污染、生态破坏行为，直接保护民事权利，间接救济生态利益。在只有环境损害而无环境侵权的情形下，环境法确认和保护的生态利益或者环境权才不再是借助权利的救济方式而是通过环境执法的路径实现对良好生态环境质量的公法保障和救济。

需要说明的是，这种以环境法为主导构建的生态利益保护模式并非否认民法对环境保护的积极作用，而是认为民法不能直接救济环境公共利益，但可以依托个人人格权和财产权保护个人环境利益。换言之，民法规则对生态利益的保护方式不是赋予民事主体权利而是课予义务，即要求民事主体不得以污染环境、破坏生态的方式侵害民事权益。所以，民法在贯彻绿色原则回应生态文明建设的时代任务时，应保持私法固有的本质属性和调整范围，在调整手段和救济对象上不应超过私法应有的限度。正如有学者所言，传统侵权法在损害概念、基本原则、救济方式等方面与具有复杂性、技术性、专业性特征的环境问题存在诸多差异，当环境问题所涉及的保护对象以及救济方式突破了民法调整范围与私益救济界限时，应交由环境法处理。尤其在我国编纂生态环境法典的当下，应当按照“民法的归民法，环境法的归环境法”的思路，厘清《民法典》与环境立法的关系。

2、 生态环境修复责任的公法属性之证成

在环境司法实践中，生态环境修复责任的“私法责任说”将环境利益诉求的实现诉诸司法救济的方式，形成了以法院为主导、行政机关配合救济环境利益的诉讼模式。这种从传统民法中创设的具有救济生态环境损害功能的私法规则，将本属于公法规范加以调整和予以救济的环境利益纳入司法审查的范围，看似可以通过私法路径实现对受损环境利益的填补，并提供圆满且周妥的保护，实际上却如同有学者在省思环境民事公益诉讼性质定位时所提及的一样，以私法规则处理公共事务在繁荣表象背后亦藏隐忧。论及原因，在于《民法典》第一千二百三十四条赋予公权主体或公共机构借由私法路径以诉讼的方式处理环境公益问题，这在理论上面临着“公法任务，私法救济”的质疑以及“司法权逾越了行政权”的指摘，面对此种情况，需要对以生态环境修复责任“私法责任说”为理论基础构建的司法修复机制进行必要的学理反思。

（1）公法属性的生态环境修复责任符合公权力运行逻辑

首先，将生态环境修复责任解释为公法责任，符合行政权和司法权的角色性质和定位，体现了司法权对行政权的尊重。从西方国家行政权和司法权的关系演进来看，二者大体遵循着“相互尊重专长”和“行政权优先”等原则。相互尊重专长原则，意味着行政权在处理社会公共事务问题上，相较于司法权具有更积极、灵活且富有效率等显著优势。司法权在解决纠纷和法律判断问题上，相较于行政权具有更专业、中立和关注公正等明显优势。生态环境修复作为现代社会典型的公共环境治理方式，其实现过程要经过损害调查确认、可恢复性评价、恢复方案制定、修复费用计算以及恢复效果评估等一系列程序，这一过程体现出修复生态环境不是一个司法判断行为，而是一个极为专业且富有技术性的实践行为。现实中，当生态环境修复诉诸司法程序时，法院因为并不具备运用各种环境科学知识和专业科学技术对环境问题进行充分审查判断的能力，案件的审理过程往往需要依靠行政资源的专业知识、人员和设备来确定可行的生态环境修复方案，并且，对于责任判决的执行以及后续的监督管理法院同样需要借助行政权的力量，这对于司法资源和行政资源来说都是无谓的成本消耗。因此，对于复杂性、科技性、系统性的环境问题，应当依赖于灵活主动的行政权，而不是被动谦抑的司法权。

其次，生态环境修复责任的“私法责任说”倾向于用司法权替代行政权主导生态环境修复责任的实现，这意味着法院在确认责任人的生态环境修复义务时，直接替代了行政机关去处理环境治理这一社会公共事务问题，这在一定程度上违背了行政权和司法权的合理分工与权力平衡。反之，将生态环境修复责任界定为公法责任，则意味着生态环境修复的实现依赖于以行政权为中心的环境执法，行政机关可以在行政职权的范围内优先保护环境利益。生态环境修复责任的“公法责任说”尊重了行政权在处理公共事务上具有的优先判断权和自由裁量权，坚守了司法权的被动和谦抑的职权属性，遵循了司法权和行政权运行的制度逻辑。正如有学者所言，环境公共利益的保护需要以环境行政为主要应对手段，充分发挥行政权的专业性和司法权的监督作用。

（2）生态环境修复责任的公法说相较私法说的比较优势

首先，环境问题具有潜伏性、蔓延性、持续性的特征，即使危害环境的行为已经结束，若受损的生态环境没有得到及时且必要的修复治理，生态环境功能损害依然可能会持续存在或者继续扩大。所以，当发生环境污染、生态破坏事件时，亟须修复受损的生态环境以遏制损害的持续蔓延或扩大。生态环境修复责任的“私法责任说”将生态环境修复的实现诉诸司法审查或法院判决，复杂且费时耗力的诉讼过程显然不利于及时对生态环境损害作出反应和处理，如泰州环境公益诉讼案④法院历时3年才审理完毕，漫长的责任判决极有可能错过生态环境修复的最佳时期，从而导致不可修复治理的生态环境损害。反观生态环境修复责任的“公法责任说”，环境行政机关运用行政程序简便、处置快捷、执行高效等优势，不仅能及时对生态环境损害作出反应以避免损害的扩大，并且还能减轻环境污染、生态破坏者的诉讼负担以及法院的工作任务，从而把更多的精力、财力和物力用于生态环境修复的实现过程，这有利于生态环境修复责任目标的实施到位。

其次，生态环境修复涉及各类专业性的问题，法院并不具备应对这些问题的专业能力，如此生态环境修复责任“私法责任说”就会产生“一赔了之”的责任判决，从而导致生态环境修复的填补目的被金钱赔偿代替，难以达到令人满意的修复效果并且，如果借由民事诉讼程序救济生态环境损害，索赔人像“处理自己的事”一样处理案件，还存在为私利而牺牲公益的风险以及干扰、重叠行政执法的可能。反观生态环境修复责任“公法责任说”，因为行政机关是负有保护环境法定职责的专业机关，拥有专业的知识、设备和人员负责生态环境修复事项，不仅能够更好地针对生态环境损害与环境污染、生态破坏者协商制定适宜可行的修复方案，并且还可以运用行政职权全过程监管督促行为人履行生态环境修复义务，从而保证生态环境修复目标的实施到位。另外，司法权具有被动中立的特征，对于社会争端若没有诉方请求则不能主动干预，当生态环境修复的请求主体怠于提起诉讼或者不愿提起诉讼，就会面临诉讼程序无法启动的困境，环境污染、生态破坏行为人应然的生态环境修复义务就无法转化为实然的责任判决，从而导致环境利益处于无人救济的持续受损的状态。而与之相对的行政权可以凭借行政机关单方意志启动行政修复救济措施，通过各种行政规制手段灵活且高效地促使环境污染、生态破坏者及时履行生态环境修复义务，从而有效地将生态环境修复从“纸面上的义务”转化为“行动中的责任”。

上文从生态环境修复责任目的的公益性、公权力运行的逻辑性以及生态环境修复的专业性层面，阐释了生态环境修复责任属于公法责任的范畴。但是对生态环境修复责任如何定性的不同观点仍会论争，仅仅如此还不足够，公法责任说并未完成对生态环境修复责任性质的准确界定，其解释力在规范层面能否发挥说服功能亦有待考证。这一观点在学术上值得进一步研究的重要理由有两个方面：一是公法责任本是一种比较笼统且模糊不清的定性，称之为公法责任的不仅有行政责任，还有刑事责任、国家赔偿责任以及违宪责任等；二是公法责任说有意规避解释立法规定和司法实践中生态环境修复责任主体多元的现实，仅关注污染者的生态环境修复义务，却忽视行政机关在特殊情况下会兜底承担生态环境损害的修复。从上述理由来看，仅在宏观层次论证生态环境修复责任属于公法责任并不足够，还需要进一步辨明公法属性下的生态环境修复责任究竟属于何种部门法律责任以及明确其责任主体是污染者还是政府，抑或是兼而有之。换言之，对生态环境修复责任公法属性的证成，不能简单停留在性质含糊、主体不明的论证层次，还需要在理论上推动其成为定位准确、内容清晰的责任形态，不然会继续为生态环境修复责任的性质界定在学术上留下较大的争论空间。

以公法责任说为基础进一步结合行政法理论框架，对生态环境修复责任的内容及其实现机制展开研究，是探讨生态环境修复责任议题的共识性论断，但是对生态环境修复责任在行政法律体系中如何理解和认识仍有两种不同的观点：一种观点认为，生态环境修复责任是行政机关对环境污染、生态破坏者的督促监管责任；另一种观点认为，生态环境修复责任是环境污染、生态破坏者应当承担的行政处罚，政府兜底承担的生态环境修复属于行政职责的范畴。这些迥异的观点从侧面反映了生态环境修复责任作为一种新型的法律责任并非传统理论和制度推演的产物，而是应环境司法需要而创设的责任形态，因此，传统理论和既有制度并不必然或先天性地能对生态环境修复责任进行圆融解释。于是，如何在既有行政法框架内实现生态环境修复责任，就成为推动生态环境修复责任“公法责任说”向前迈进不可或缺的一步。

1、 生态环境修复责任在行政规范层面的解读

“目的是全部法律的创造者”，生态环境修复责任的目的不在于对责任人的惩罚和禁限，而是要实现对生态环境公共利益的有力保障和充分救济，即在可行的前提下，受损的生态环境必须得到补救和修复。譬如，美国1980年制定的《超级基金法》确定的修复责任具有无限连带、溯及既往的法律效力，其立法意图就在于为污染场地的修复治理提供更大的法律可能。现代行政法以维护公共利益为圭臬，以多元行政手段保障责任目的的实现，故生态环境修复责任的行政定性，不仅符合生态环境修复责任的公益目的，同时亦能保证受损的生态环境得以修复的底线性要求。在我国的环境行政领域，存在许多支撑生态环境修复责任行政定性的规范基础，它们的主要表现形式为责令性的行政行为规范，此种规范旨在通过环境行政机关监管权力的运行使得生态环境修复得以实现。也就是说，行政属性下的生态环境修复责任本质上是行政机关对行政相对人的督促监管责任，这一认识指明了对行政定性下的生态环境修复责任的解释不能局限于义务和责任关系的传统理解，即行为人因违反第一性义务后应承担的第二性义务，而是把生态环境修复责任理解为双重主体承担的双重义务。

具体而言，生态环境修复行政责任是指，在环境污染和生态破坏事件发生时，行政相对人根据其环境保护义务产生具体的修复生态环境行政法律义务。同时，行政机关基于其环境保护职责，负有督促、监管和指导行政相对人履行生态环境修复义务的责任，并且在特殊情况下，还可能会兜底承担生态环境损害的修复。简言之，行政法属性下的生态环境修复责任可以拆分为环境污染、生态破坏行为人的行政义务和环境行政机关的行政职责。生态环境修复责任强调受损的生态环境在可行的情况下必须得以修复，如果将生态环境修复责任确定为行政相对人的行政责任而非行政义务，法律责任的严格性和明确性要求生态环境修复责任规范需符合假定条件、行为模式、法律后果的规范结构要件，这意味着追究行政相对人的生态环境修复责任需要以明确的法律责任规定为依据，而现行的环境法律规范文本对于生态环境修复责任的规定明显不足，难以适应通过责任方式推进生态环境修复的客观需要。可见，倘若要在传统的责任理论框架下，使生态环境修复责任在行政法领域内得以运行和适用，就必须通过立法明确创设行政相对人的生态环境修复责任，并辅之以相应的程序性规范。而将生态环境修复行政责任解释为行政机关的督促监管责任，不仅能在既有的行政法框架下为生态环境修复责任找到诸多规范依据，而且还能使其在行政法领域内得到合理解释和灵活适用。

2、 行政命令对生态修复责任行政定性的规范支撑

在大陆法系国家的行政法学中，行政命令是指行政主体依职权、法律规范为行政相对人确定公法义务的行政行为，其没有为相对人增加额外的义务，不具备行政法律责任的属性。生态环境修复行政命令是行政命令在生态环境保护领域的具体适用，是指环境行政机关遵循法律规范责令以及督促、监管行政相对人对其造成的生态环境损害进行修复，并修复至损害发生之前的状态的行政行为。生态环境修复行政命令在《中华人民共和国环境保护法》及环境保护单行法的表现形式主要为责令性的行政行为，如“责令恢复原状”“责令限期治理”“责令改正”等（见表2）。从严格意义来说，责令恢复原状、责令限期治理和责令改正并不包涵将生态环境修复到原有状态的内涵，但是考虑到恢复和修复、治理和修复以及改正和修复具有概念上的包容或者相近关系，可以通过扩张解释路径将责令恢复原状、责令限期治理和责令改正等责令性的行政行为赋予修复生态环境损害的要求。如此一来，当发生环境污染或生态破坏事件时，行政机关就能在现有的法律规范文本之下，以生态环境修复行政命令作为行政规制手段责令以及督促、监管行政相对人履行生态环境修复的行政义务，从而实现救济生态环境损害的目的，同时在行政相对人拒绝执行行政命令的情况下，行政机关还可以通过保障性行政行为对违法者予以惩戒或制裁。值得强调的是，行政机关通过生态环境修复行政命令责令及督促环境污染、生态破坏行为人履行生态环境修复义务，其意图在于不再局限于民法的权利思维之下构筑环境权利体系，通过事后消极被动地承担法律责任救济生态环境损害，而是转向以法律义务构建环境保护义务体系，通过事前积极主动地预防生态环境损害的发生，从而实现维护和保护生态环境公益的目的。

3、 环境行政公益诉讼中生态修复责任行政定性的实践

生态环境修复责任是行政机关对行政相对人的督促监管责任，在环境行政公益诉讼案件中体现为法院和检察院判断环境行政机关是否完全履职的主要依据是审查行政机关是否责令以及督促、监管行为人将受损的生态环境恢复原貌。具体而言，检视部分司法案例，法院在涉及“生态环境修复”的行政公益诉讼案件中对行政机关违法不作为认定和判决的基本思路是：行政机关有管理环境的职责，在生态环境遭到污染或破坏后，要依据法律规范责令和督促行政相对人对受损的生态环境进行修复，假如行政机关没有督促或者督促后行为人在规定时间内没有将生态环境恢复原貌，行政机关的行为就构成“未依法履行法定职责”，进而判决其“依法继续履行法定职责”。也就是说，当发生环境污染或生态破坏事件后，行政机关是否作出生态环境修复行政命令以及督促监管生态环境修复行政命令是否落实到位，就成了法院和检察院认定行政机关是否依法履行法定职责的主要依据之一，这在一定程度上证实了生态环境修复责任在行政法领域表现为行政机关以行政命令的方式责令以及督促、监管行政相对人履行生态环境修复义务的责任。

环境行政法规对公众健康和环境治理的改善程度，除了取决于规范本身的合理性之外，同样关键的还有行政执法的有效性。生态环境修复行政命令作为一种相对柔性的行政规制手段，其能否得到行政相对人及时且有效的履行，不仅关涉环境立法中生态环境修复行政命令能否从“纸面上的义务”转化为“行动中的责任”，还关系行政机关作出的行政行为的权威性和严肃性能否得到有效的维护和保障。因此，如何在既有行政法的框架下勾勒出以行政命令为核心的生态环境修复责任实现机制，对于实现生态环境修复责任的目的和维护行政机关行政行为的权威而言，就显得尤为重要。对此，有学者认为公法属性下的生态环境修复责任应当建立起以“行政磋商修复+行政责令修复+行政代履行修复”为主导的实现机制。以责令修复为核心来构建生态环境修复责任的行政实现机制，符合现有法律规范和既有理论框架为生态环境修复行政责任的适用所构建的初步运行规则。不过，保障生态环境修复行政命令的落实到位，除了在行政相对人拒绝执行行政命令后由行政机关代为履行外，同样重要的是还需要对不执行行政命令的行为人进行制裁和惩戒，否则行政机关的行政命令将会因为缺乏威慑力而沦为一纸空文。

在此基础上，本文认为生态环境修复责任的行政实现径路，较为可行的是环境行政机关在作出生态环境修复行政命令之前，通过行政磋商程序和行政相对人平等对话、意思沟通，减少双方的对立和分歧，从而达成双方均认可的生态环境修复义务的履行方案。在环境行政机关作出生态环境修复行政命令后而行政相对人未能有效执行时，行政机关应该及时启动行政代履行修复制度对生态环境损害作出反应，以防止生态环境损害的扩大，及时救济生态环境公共利益，从而保证生态环境修复目标的实现，同时还应对行政相对人施加行政处罚，以此制裁和惩戒行政相对人对生态环境修复行政命令的不履行或者违反。

1、行政磋商作为生态环境修复行政命令的前置程序

行政磋商是指行政机关通过协商和解的方式就生态环境损害如何修复、赔偿等具体问题与赔偿义务人进行磋商，达成磋商协议的，可以申请司法确认，未达成磋商协议的，由政府通过司法诉讼方式追究义务人生态环境损害赔偿责任。尽管学界对于行政磋商法律性质的认识有争论，但是将行政磋商定性为一种柔性行政执法方式，将其法律性质定位于公法范围内，对于在公法框架下构建完整的生态环境修复责任的公法实现机制有所裨益。

行政磋商作为一种柔性执法方式，其突破和改进了传统行政管理中“命令-服从”的管制模式，强调行政机关与行政相对人之间的平等对话和意见交换，有利于双方就磋商事宜消减分歧并达成一致。在生态环境修复责任的行政磋商过程中，行政相对人既可以根据生态环境损害鉴定评估报告，就生态环境损害的事实和程度、修复启动时间和期限、赔偿的责任承担方式和期限等具体事项与赔偿权利人展开磋商，还可以提交于己有利的证据材料，由行政机关对行政相对人的意见和证据进行审查，最后双方通过理性商谈促使相对人生态环境修复意愿的形成，从而达成双方均认可的生态环境修复的履行方案。另外，行政相对人在磋商结果方面具有选择权，其既可以与行政机关就生态环境修复责任达成一致，也可以选择不达成一致。当行政机关与行政相对人就生态环境损害未达成磋商协议，或者达成协议后行政相对人不履行约定义务时，行政机关此时的行政规制手段不是行政处罚，而是通过行政命令的方式责令相对人修复受损的生态环境。应当注意的是，行政处罚在此不能直接替代行政命令救济生态环境，原因在于，对于受损的生态环境而言，行政处罚的功能是对义务人违反基础性行政行为的惩戒，其并不能直接填补生态环境损害。若以行政处罚“了结”，则容易滋生“以罚代治”或“以罚代令”的法律现象，易导致生态环境修复目标的落空。

2、 行政代履行作为生态环境修复行政命令的兜底措施

行政机关向行政相对人作出责令修复生态环境的行政命令后，如果行政相对人拒绝履行或者怠于履行修复义务以致生态环境的服务功能处于持续受损的状态，此时行政机关不宜继续等待行政相对人履行修复生态环境的义务，而是应该直接启动生态环境修复的代履行制度及时救济受损的生态环境，从而避免损害的扩大。一些国家创设了成熟且完善的行政代履行制度，如日本《行政代执行法》第二条规定“行政机关可以自行履行义务人应当采取的行为，也可以委托第三人履行，并向债务人收取费用”。《中华人民共和国行政强制法》第四章“行政机关强制执行程序”中同样规定了行政代履行的适用条件和程序要求，并且明确将生态环境保护和修复纳入代履行制度的适用范畴。同时，在一些环境保护单行法中，也有一些法律条款对单一生态环境要素修复的行政代履行制度作出了规范，如根据2017年修订的《中华人民共和国水污染防治法》第八十五条、第八十八条、第九十条及第九十四条之规定，如果行政相对人拒绝执行行政命令，环境行政主管机关可以通过代履行的方式对受损的生态环境损害进行救济。可见，在我国环境法领域，存在许多关于生态环境修复行政代履行的规范基础，用以维护行政机关的权威，保障行政命令的目的能够落实到位。但是，行政代履行作为行政强制执行的方式，在行政执法中被执法人员使用的频率极低，在环境执法中的实施效果亦不尽如人意，其原因可归结于我国目前的行政代履行启动条件和程序缺乏明确规定，行政机关无力垫付代履行所需费用，同时在追偿代履行费用方面存在困难。因此，立法者有必要在《中华人民共和国环境保护法》中就关于生态环境保护和修复的行政代履行制度作出一般规定，同时还要完善和明确行政代履行的适用范围和启动条件，建立代履行费用确定、追偿以及权利救济等规则。

3、 行政处罚作为生态环境修复行政命令的制裁保障

责令修复生态环境的行政命令是一种基础性的行政行为，而行政处罚是一种保障性的行政行为。根据基础性行政行为和保障性行政行为的关系理论，如果基础性行政行为已经达成其目的或者被行政相对人自觉履行，那么就不必运用保障性行政行为。但在实践中，行政相对人拒不履行或者怠于履行行政命令的情形时有发生，因此有必要对行政相对人违反生态环境修复行政命令的行为设定必要的罚则。行政处罚作为行政领域常见的制裁和惩罚措施，对生态环境损害的救济同样发挥着重要的作用，因此在生态环境修复的实现机制层面上还存在如何协调行政命令和行政处罚之间的适用关系问题。对此，有学者在梳理分析现有规范生态环境修复行政命令和行政处罚适用关系的环境法律规范文本后，认为生态环境修复行政命令与行政处罚存在衔接不当的现象，二者的适用关系呈现出随意性的特征，而非简单的前后衔接关系。具体而言，在现有的环境法律法规中，生态环境修复行政命令和行政处罚的适用关系表现为3种模式：第一种衔接模式是“只有行政命令，而无行政处罚”，如根据《中华人民共和国水土保持法》第五十六条之规定，行政相对人逾期不治理的，行政机关通过代履行的方式代为治理；第二种衔接模式是“行政命令在先，行政处罚在后”，如根据《中华人民共和国水法》第六十五条和第六十七条之规定，行政命令是行政机关施加行政处罚的前置条件，在此种模式中，行政机关在作出生态环境修复行政命令时，并没有权力直接施加行政处罚，仅当行政相对人逾期不履行生态环境修复行政命令时，行政机关才有权施加行政处罚；第三种衔接模式是“行政命令和行政处罚并处适用”，如根据《中华人民共和国土壤污染防治法》第九十四条之规定，行政机关责令行政相对人改正并且对其处以罚款。

对此，本文认为，在构筑生态环境修复行政命令制度的制裁措施时应选择第二种衔接模式，即“行政命令在先，行政处罚在后”，理由在于：在第一种衔接模式中，缺乏行政处罚作为保障措施，可能会导致生态环境修复行政命令的法律约束力不足，从而难以达到预期的执法效果；在第三种模式中，行政命令和行政处罚的适用关系可以是选择并处，也可以是应当并处，如此规范二者之间的关系，会促使行政执法人员倾向于制裁或惩戒行政相对人，易导致行政命令救济性功能的削弱，从而产生“以罚代治”或“以罚代令”的法律现象，此种结果的出现与生态环境修复行政命令的救济性功能背道而驰，从而使生态环境修复的目标落空。因此，只有在行政相对人不履行生态环境修复行政命令时，才能以行政处罚作为行政命令的制裁措施，从而达到惩戒违法行为人并且预防违法行为再次发生的法律效果。

生态环境修复责任作为一种新型的法律责任，逐渐成为救济生态环境损害的一个亮点，但囿于其并非传统理论和既有制度推演的产物，而是应环境司法解决生态环境问题需要而创设的责任形态，理论研究对其法律性质的界定呈现出分歧多于共识的现状。在《民法典》第一千二百三十四条规范文本的支撑下，生态环境修复责任“私法责任说”将其作为环境诉讼特别是环境公益诉讼追究责任、解决纠纷的主导方式，形成了以司法权为核心救济生态环境损害的私法路径依赖。但生态环境修复责任所呈现出来的公益属性与私法责任并不兼容，强行将其定性为私法责任会对私法规范的逻辑自洽和价值融贯造成冲击，这使其虽有私法责任之名，却难具其实。生态环境修复责任旨在救济生态环境损害从而保护生态环境公共利益，基于公益救济、公法责任的定位，追究环境污染、生态破坏者的生态环境修复责任，应定性为公法属性下的行政责任。而责任的实现离不开相应实现机制的有力保障，对于行政定性下的生态环境修复责任的实现机制，应在既有的行政法框架下建立并不断完善以生态环境修复行政命令为主导的行政机制，即行政机关与行政相对人先行磋商，磋商未果则由行政机关责令行政相对人修复生态环境，并可选择行政代履行、行政处罚以保障生态环境修复行政命令的实施。