张忠民：论生态环境损害赔偿制度的法理基础与规范构造

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摘要：理解生态环境损害赔偿制度，须从环境治理体系和治理能力现代化的整体视域展开，同时，还要厘清生态环境与自然资源、生态环境损害与损害赔偿、赔偿请求权与赔偿诉权等核心概念。既有理论将自然资源国家所有权作为生态环境损害赔偿中的实体权利基础，然而，不论是公权说、私权说，还是二阶结构说、三层结构说，都不周延。因为生态环境损害赔偿制度存在二元构造，即赔偿请求权区别于赔偿诉权，赔偿请求权中基于自然资源所有权的物上请求权区别于侵害生态环境的侵权之债请求权，赔偿诉权中程序意义上的提起生态环境损害赔偿诉讼区别于实体意义上的救济自然资源所有权。这种二元构造客观上源于生态环境中单体自然资源的结构面向与整体生态功能的功能面向存在区分，其学理基础在于承继和发展了传统所有权的解释范式，其核心内容是对生态环境类的损害进行类型化。为此，该制度可从两个方面予以展开。长期而言，须仰仗制定中的生态环境法典规定生态环境损害赔偿的系列内容；当务之急，则是借助司法解释促进这些内容的适度法制化。

关键词：赔偿请求权；赔偿诉权；自然资源国家所有；二元构造；生态环境法典

目    次

一、引言

二、生态环境损害赔偿制度中须厘清的几组概念

（一）生态、环境、生态环境与自然资源

（二）生态环境损害与损害赔偿

（三）赔偿请求权与赔偿诉权

三、生态环境损害赔偿制度中实体权利基础的理论反思

（一）既有理论将自然资源国家所有权作为实体权利基础

（二）自然资源国家所有权充当实体权利的基础并不周延

四、生态环境损害赔偿制度的二元构造

（一）二元构造的客观根源在于生态环境结构与功能的区分

（二）二元构造的学理基础在于承继和发展了传统的所有权解释范式

（三）二元构造的核心内容是对于生态环境类损害进行类型化

五、生态环境损害赔偿制度二元构造的实施

（一）长久的解决须仰仗生态环境法典

（二）当下的应对可依赖相关的司法解释

六、结论

近年来，生态损害赔偿制度建设迅速，相继发布了若干文本。2017年12月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《生态环境损害赔偿制度改革方案》（以下简称《改革方案》）。2019年6月4日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》（法释〔2019〕6号，以下简称《规定》）；仅仅试行一年多，2020年12月29日，最高人民法院又对该《规定》进行了修正。2020年5月28日通过的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1234条、第1235条分别规定了生态环境损害赔偿的求偿主体和主张范围。2020年3月，财政部、自然资源部、生态环境部等9部门印发了《生态环境损害赔偿资金管理办法（试行）》（财资环〔2020〕6号）；2020年8月，生态环境部、司法部、财政部等9部门又印发了《关于推进生态环境损害赔偿制度改革若干具体问题的意见》（环法规〔2020〕44号）；2022年4月，生态环境部、最高人民法院、最高人民检察院等14个部门发布了《生态环境损害赔偿管理规定》（环法规〔2022〕31号）。这些文本从司法与行政、程序与实体等方面系统回应了生态损害赔偿诉讼的法律依据、诉讼程序、资金管理、改革方向等问题。然而，其背后的理论支撑到底是什么？特别是生态环境损害赔偿制度作为国家环境治理体系和治理能力中的一个环节，与相关诉讼设计之间究竟又是什么关系？

我国在环境、资源、生态等领域设计了五类诉讼形态：其一，私主体因为环境污染、生态破坏等导致的人身或财产损失而主张的损害赔偿私益诉讼；其二，社会组织因为环境污染、生态破坏等主张的环境公益诉讼；其三，检察机关针对生态环境和资源保护领域损害社会公共利益的行为所主张的环境民事公益诉讼和环境行政公益诉讼；其四，国家海洋机关（自然资源部门）对破坏海洋生态、水产资源、保护区等行为，代表国家提起的损害赔偿诉讼；其五，由国务院授权的省级、地市级人民政府对造成生态环境损害的单位或个人提起的生态环境损害赔偿诉讼。那么，这五类诉讼的功能定位有何不同？因何制度设计在主体（私人，社会组织，检察机关，国家海洋机关，省级、地市级人民政府等）、对象（人身或财产损害，环境污染、生态破坏，生态环境和资源保护，海洋生态、水产资源，生态环境损害等）上存在区分？尤其是，最新创设的生态环境损害赔偿诉讼是什么性质？该诉讼所针对的“生态环境损害”应如何解释？与其他四类诉讼所针对的不同对象是什么关系？为何该诉讼必须磋商前置？凡此种种，不一而足。这些问题看似繁复，但其症结都在于生态环境损害赔偿诉讼的诉权基础。从学理角度看，也即生态环境损害赔偿的性质与法理。换言之，到底是生态环境损害赔偿的请求权，还是生态环境损害赔偿的诉权，抑或兼而有之？

围绕生态环境损害赔偿，一直以来有若干组概念处于反复纠缠状态，唯有厘清这些概念的本质，把握其所指与能指，方能开启概念背后的法理认知之门。

（一）生态、环境、生态环境与自然资源

生态学和环境科学对于“生态”与“环境”的认知，并无太大区别，基本上可以等同。不过，这些年来，有两大现象值得注意：一是“生态”逐渐成为修饰词，“生态学”也渐渐出现分支，如生态经济、生态伦理等概念及人类生态学、城市生态学等学科的出现；二是生态与环境的界限越发不明，尤其是出现了“生态环境”（ecological environment）这一概念。然而，环境一般指“围绕着中心事物并对该事物产生影响的所有外界事物，可以区分为自然环境和人为环境”，而生态学中的环境则指整个生物界生存的环境，即“生境”。因此，刻意混同“生态”与“环境”，使用“生态环境”的称谓并不科学。事实上，生态环境主要表达的是自然环境，并不包括人为环境。《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第26条中表述的“生活环境和生态环境”恰恰是一个很好的例证，基本上分别指称“与人类活动有关的环境”和“与自然活动有关的环境”。1989年《中华人民共和国环境保护法》（以下简称《环境保护法》）第1条沿用了《宪法》的表述方法，即“保护和改善生活环境和生态环境”；后来，2014年的《环境保护法》将两者统一为“保护和改善环境”。如此的进路，说明了新修订的法律对于“生态环境”向“环境”称谓过渡的认可。在自然资源的界定方面，争论不大，基本上都认为自然资源是与环境融为一体、天然存在的具有经济价值的环境要素。

因此，这几个概念的关系为：第一，从人为中心出发，“环境”的概念外延最大，包括生态（自然）环境和人为环境；第二，从自然界整体出发，“生态”的概念外延最大，包括有体物、无体物、人类等多种自然界的存在，涵盖了“环境”；第三，目前，“生态环境”已成为更为通行的概念，但在不同的语境中体现出不同的意蕴，若将“生态”作为“环境”的定语，则指自然环境，而若将两者并列，则等同于“环境”；第四，自然资源是环境中对人有经济价值的部分环境要素；第五，在通常情况下，“环境”（有时等同于“生态环境”，即生态与环境）、“生态”（有时表达为“生态环境”，即生态的环境）、“自然资源”的概念外延呈现为递减状态。

（二）生态环境损害与损害赔偿

《改革方案》将“生态环境损害”界定为因污染环境或破坏生态造成大气、地表水、地下水、土壤等环境要素和植物、动物、微生物等生物要素的不利改变，以及上述要素构成的生态系统功能的退化。在法律适用方面，《改革方案》明确将人身、财产损害及海洋生态环境损害排除在外，尽管后者在理论上可以归属为生态环境损害。因何如此？必须追根溯源，从损害说起。损害的字面含义包括损失（loss）和伤害（injury），广义的损害包括财产的、精神的损害，现实的、未来的损害，也涵盖了损失、伤害、危险、妨碍等多个概念。但并非所有损害都能获得法律救济，只有那些具有可赔偿性的损害，才属于法律上的损害，且需要满足两个要件：一是可赔偿的损害必须能够通过侵权人承担赔偿责任而非通过其他方式得到补偿；二是基于法律上的考量，该损害应由侵权人承担。由此看来，损害概念自私法中来，所以在私法理论框架中予以解释，但对于晚近出现的几组概念，如生态损害、集体损害、纯粹经济损失等，其解释力并不够。

就生态环境损害而言，其原因行为和损害形式皆具有二元性：环境污染和生态破坏都可以作为其原因行为；损害在形式上包括传统的人身、财产、精神等损害，而且包括生态损害。人身、财产、精神等损害可以为传统的侵权责任法所救济，而生态损害作为一种相对纯粹的环境损害，是生态服务功能减损所带来的一系列、整体性、系统性的损害。虽然生态损害与侵权责任法所救济的损害经常伴生，可能出现公益性的私益纠纷或私益性的公益纠纷，但本质上仍是纯粹的公益纠纷，故其救济模式不能等同于传统私法对于私益的救济。

损害赔偿是标准的私法救济模式，也即侵权损害赔偿之债的简称。损害赔偿以损害的发生为前提，一般具有补偿性而不具有惩罚性，以赔偿当事人实际遭受的全部损害为原则。损害赔偿与生态环境损害赔偿有所不同：它可能针对危险或者风险，不以补偿性为根本，而以修复生态环境为首要选择。

因此，不妨将生态环境损害的逻辑确立为以下三点：第一，针对微观的、以自然资源类为主且已经发生的环境损害，多采取私益诉讼的方式，主张人身、财产和精神损害及现实发生的损害的救济；第二，针对中观的、以环境公益为主且具备危险可能的环境损害，多采取公益诉讼的方式，主张公共利益的维护及可能危险的防控；第三，针对宏观的、以纯粹生态环境损害为主且具有风险属性的环境损害，多采取生态环境损害赔偿诉讼的方式，主张生态利益的救济及未知风险的管控。

（三）赔偿请求权与赔偿诉权

生态环境损害赔偿诉讼到底是一种赔偿请求权还是赔偿诉权，必须从请求权和诉权的界定入手。请求权是从权利作用的角度作了类型化处理，与其并列的还有支配权、抗辩权、形成权等。罗马法中没有近代意义上的“请求权”概念，但有“诉权”（actio）的称谓；后来的法国民法也没有严格区分“债”和“请求权”，从德国民法开始才有了一定的区分。在罗马法中，诉讼实际上是权利的唯一外观，因为有了诉讼才产生权利，而不是因为拥有权利才发生诉讼。到了德国法，开始认为原有的诉权制度不再合理，因为权利是本原，对权利的审判保护是结果，而不是因为审判保护才产生了权利。因此，德国法开始主张请求权的概念，认为请求权是要求他人作为或者不作为的权利，由此进一步区分了诉权、诉讼上的请求权和实体法上的请求权等概念。

请求权概念的出现，本质上是人的各项权利得以充足发展的产物。当法律开始保护人基于人身、财产等方面的利益时，必须对其实现的方式作出界分。一般认为，典型的请求权是债权，而赔偿请求权就是债的一种，此外，还有物权请求权、人格权请求权、亲属请求权和继承请求权等。请求权具有请求性、合作性、非排他性和平等性等特征。由此看来，请求权本质上是由基础性权利衍生出来的，类似于权利行使或者保护的一种状态。现代意义上的诉权，多指由民事纠纷的主体所享有，请求法院行使审判权解决争议和保护合法权益的权利；诉权在内容上有实体和程序双重含义，前者指请求法院行使审判权，后者指保护民事权益或解决民事纠纷的请求权。

因此，请求权天然地与现代意义上的诉权处于纠缠状态：一方面，两者的目的存在某种契合性，皆为保护或实现某种权利；另一方面，两者都有实体与程序的双重意蕴，只不过在请求权上表现为基础性权利和派生性权利。对于某项实体权利，理论上应该存在四种保护维度：一是实体权利中的基础权利；二是实体权利中的请求权利；三是诉讼法意义上的程序性权利；四是诉讼法意义上的实体性权利。如此，形成了一个相对周延的逻辑构成。

赔偿请求权和赔偿诉权则是保护某种实体权利时当然产生的两种权利：第一种请求权可能表现为一种债，也可能存在物上请求权，区别的关键则是该实体权利的性质；第二种请求权主要表现为，在程序意义上提起诉讼，尽管也有实体上主张该实体权利落实的内容。那么，对于生态环境损害赔偿而言，当然也存在赔偿请求权和赔偿诉权的双重可能。对于前者，一种表现为物上请求权，因为其立基于自然资源国家所有权这一实体性的绝对权之上；另外一种表现为债，于是可以主张相对人给予一定的给付。《民法典》的规定恰恰佐证了这种观点，第1234条规定了先行修复、再行赔付，其实正是在强调物上请求权优先而侵权损害赔偿次之。一方面，修复意味着恢复到完美状态，契合了物上请求权的要求——当其遭受侵害或有遭受侵害之虞时，请求恢复其完满状态或防止妨害；另一方面，不论是《民法典》第1234条还是第1235条，对于损失和费用的主张，皆可定性为侵权损害赔偿。对于后者，主要表现为程序上提起生态环境损害赔偿诉讼，也有救济相应的实体权利——自然资源国家所有权的内容。如此理解亦符合目前”先行磋商、不成或不能后再诉讼“的基本思路：请求权人接受国务院的委托，以权利人的身份、以磋商的方式先行救济实体性权利，多少具有前文述及的物上请求权的意蕴，同时，更有最为直接、便捷地维护实体性权利的考量；不得已才诉讼，亦符合法治社会中的司法最终解决原则。

承接前文，从理论上说，生态环境损害赔偿请求权和生态环境损害赔偿诉权都有存在的可能性，,《改革方案》对于生态环境损害所作概括性设计，亦肯定了请求权与诉权同时存在的双重可能性，而回答两者关系的核心，则是基于生态环境的某种实体性权利。按照《改革方案》的表述，应该为“全民所有自然资源资产所有权”，结合《宪法》第9条、《中华人民共和国矿产资源法》第3条等法律规定，以及《关于统筹推进自然资源资产产权制度改革的指导意见》等文件的内容，其实质自然落脚到了“自然资源的国家所有权”。然而，“自然资源”不等于“生态环境”，自然资源国家所有权是否可以成为支撑生态环境上某种实体性权利的基础呢？

（一）既有理论将自然资源国家所有权作为实体权利基础

关于自然资源所有权的法律规定，主要体现在宪法和民法等法律部门中。1954年《宪法》规定了国家所有制（全民所有制）、合作社所有制（劳动群众集体所有制）、个体劳动者所有制和资本家所有制，并规定矿藏、水流等资源属于全民所有。1975年《宪法》将生产资料所有制限缩为社会主义全民所有制和社会主义劳动群众集体所有制两种，不过沿用了矿藏、水流等资源全民所有的规定。1982年《宪法》又使用了“国家所有”的概念，将其等同为“全民所有”，并规定了矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源都属于国家所有。《中华人民共和国物权法》（已废止）第5章对于国家所有权和集体所有权的规定，从私法的角度对《宪法》第9条的内容进行了细化，将自然资源分为单一的国家所有（第46条、第47条）、除法律规定属于集体所有的外都属于国家所有（第48条），以及凡法律规定为国家所有的都属于国家所有（第47条、第49条）三类。2020年通过的《民法典》基本继受了这种安排，相应的三种类型分别体现在第246条、第247条、第250条、第249条和第251条中。然而，如何看待宪法与民法处理自然资源时的关系，则存在争议。归根结底，还是对于自然资源国家所有权的性质认知存在差异。概括来说，主要有公权说、私权说、二阶结构说和三层结构说四种学说。

第一，公权说。该学说认为，自然资源的特殊性难以被传统物权法调整，于是传统民法物权与自然资源国家所有权存在诸多差异。传统民法以公私法的二元区分为基础框架，有学者据此认为，自然资源国家所有权就其性质而言，属于公法中的支配权。公权说的反对者认为，虽然该说有较为完备的理论支撑，相对比较成熟，却忽视了自然资源本质上属于国家范围内全体人民共同的财富，是人类生存必须依赖的物质财富这一事实，它理应归属于全民。

第二，私权说。早期的自然资源国家所有绝对物权说，实际上是将抽象的国家视为物权法中的所有权主体，享有占有、使用、受益和处分的权利。该学说认为，自然资源国家所有权制度与民法中的物权制度并无不同，都是所有人对所有物的排他民事权利；且就我国当前所处的特定时空而言，私法技术通过对公共财产利用法律保障机制中必要公法规制部分的越位与挤占，一定程度上便利了国家所有权行使过程中部分主体对于物权制度形式上的利用，尽管存在逃避宪法实施义务的可能性。公权说则认为，传统民法物权与自然资源国家所有权存在诸多矛盾：物权客体确定性与自然资源不确定性之矛盾；物权内容的私权性与自然资源国家所有权内容的公权性之矛盾；物权行使的自主性与自然资源国家所有权行使的非自主性之矛盾；等等。

第三，二阶结构说。又称双重权能说，承认自然资源国家所有的私权与公权双重属性：一方面，并不否定国家可以像国民个体一样享有所有权；另一方面，又承认国家作为所有权主体具有特殊性，从而对宪法中自然资源国家所有条款作较为复杂的多重解释。就表象而言，民法所有权侧重于对所有物本身的保护，而宪法所有权侧重于对财产权主体的保护。该学说采取了折中的方式，赋予自然资源国家所有权公法和私法的双重属性。但是，该学说也可能带来实际运行的问题，即很难清晰地区分不同权力（利）的边界。

第四，三层结构说。事实上，无论是私权说还是公权说，都没有跳出单一的部门法思维，没有进行相对应的类型化，更没有厘清国家所有权与行政权的关系。于是，有论者提出了三层结构说，认为宪法中规定的自然资源国家所有权包含三层结构：第一层结构是私法权能，与物权法中的所有权无异；第二层结构是公法权能，主要包括国家对于自然资源的立法权、管理权和收益分配权；第三层结构是宪法义务，即国家应当为全体人民的利益行使其私法权能和公法权能。因为该学说相对综合与概括，所以直接质疑的声音较少。

（二）自然资源国家所有权充当实体权利的基础并不周延

上述学说各有千秋。公权说的优势在于回应了自然资源的公共属性，以及国家在其上的特殊主体地位，其劣势则是无法将自然资源投掷到私主体民事交往领域，从而致其“悬空”。私权说的优势在于，其从一般私法的角度看待亦公亦私的自然资源，并试图将其落地，故具备较浓的现实关怀，其劣势则是对于国家的特殊性回应不足。二阶结构说的优势在于系统考量了自然资源、国家等关涉的公权与私权双重属性，更具理论上的解释力，其劣势则在于，实际的法律构造中容易造成混同。三层结构说的优势在于超越了法律部门划分的思维，站在更为宏观的法治体系予以思考，其劣势则在于构造有些烦琐，不易把握。

若必选择，笔者更倾向于相对周延的三层结构说，具体理由有三。其一，虽然公法与私法的划分在当下面临诸多挑战，如公法私法化、私法公法化等现象的出现，但在学理认知和解释上，公法与私法的划分依然具有重要的价值。所以，对自然资源、国家等具有多重属性的概念进行解释，采取公与私的双重面向，肯定更为妥帖。其二，传统观点认为宪法是公法，但宪法作为国家的根本法，是公法和私法的渊源，不可再次下移，所以保留宪法这一层级的理论解释方才周延。其三，对于环境保护（包含自然资源等若干组概念），宪法学者与环境法学者的偏好不同。从表面看，是宪法中应否设置环境权及其如何表达；从实质看，则是在理论基础和具体设计方面，宪法与环境法等相关法律部门如何回应环境权、国家环境保护义务或者环境保护目标等若干核心范畴。

既然自然资源国家所有权理应从私法、公法和宪法等三重角度去把握，如此可以相对周延地解释国家基于自然资源而享有占有、使用、收益或处分等诸多权能。但正如自然资源不同于生态环境一样，自然资源的国家所有也不能等同于生态环境的国家所有。不论在何种意义上认知和界定“生态”与“环境”，“生态环境”的外延都大于“自然资源”。简要来说，自然资源基本等同于水、大气、土壤、矿产、森林等多种对于人类有用的环境要素，而且可以是单一的存在或者简单的加总。生态环境则是这些环境要素有机相加后的整体与系统，其功能和价值早已超越了相对个体和局部的自然资源。照此逻辑，不论是私权说、公权说，还是二阶结构说、三层结构说，都针对较为孤立的、静止的、碎片的自然资源而生。尽管后来的两种学说甚至公权说都多少有一些承认和强调国家对于整体意义上生态环境赋予相应权能的色彩，也间接回应了该整体与系统，但并非正面解读和阐释，更多具有“反射”意蕴。如此看来，充任前文所述赔偿诉权或赔偿请求权的某种实体性权利的理论基础——自然资源的国家所有权，似乎略显不足。

因此，必须基于保护生态环境的目的，对于自然资源国家所有权的理论进行再认识和再解释：首先，在认识论上，将生态环境作为一个系统整体来看待，在重视和保护单个环境要素及自然资源的同时，更强调生态环境整体功能的发挥，尤其是生态服务功能这一超越各个环境要素单一利用功能的重要属性。其次，在方法论上，不再局限于某个环境要素作为有体物或者有形物的可支配性，而是强调整体系统的可恢复性。具体包括两个层面：一是生态环境在一定程度内的自我修复性；二是生态环境受到破坏后外界措施的可修复性。如此，就从整体和内外结合的角度重申了生态环境的本质属性与功能。最后，在目的论上，坚守生态环境的自然本质。基于此，对自然资源经济价值的重视，本质上也是为了生态价值的实现，而对于人向自然适度索取的功用性的满足，也恰恰是人的自然属性的回归。

如前所述，生态环境损害赔偿制度的构造呈现出典型的二元性：一是融合了赔偿请求权和赔偿诉权；二是在赔偿请求权中，有基于自然资源所有权的物上请求权和侵害生态环境的侵权之债请求权；三是在赔偿诉权中，也有程序意义上提起生态环境损害赔偿诉讼和实体意义上救济自然资源所有权等权利。

（一）二元构造的客观根源在于生态环境结构与功能的区分

进行二元构造的客观根源在于，区分生态环境的结构与功能：其一，以自然资源为核心的多种环境要素，如水、大气、土壤、森林等；其二，不同环境要素在不同区域，依据不同方法发生有机组合和相互作用后所产生的生态功能，如基于水、大气、土壤、森林等环境要素所构筑的生态系统产生的生态功能。从结构功能主义的角度看，环境要素与生态功能是生态环境中结构与功能的关系，也即单个或者部分环境要素具有结构意蕴，这些单体的环境要素是其结构面向。环境要素不同的排列组合所溢出的生态功能，也即单个或者部分环境要素自身生态功能有机加总后“涌现”出的超越原有功能之和的生态功能，则具备功能意蕴，即环境要素的有机组合是其功能面向。进而，基于前者而发生的自然资源损害为结构面向，基于后者而出现的生态功能损害则为功能面向。

相应地，针对结构面向的环境要素，因为相对单一和具体，容易借助自然资源国家所有权理论加以解释；分歧只是在于如何理解该理论，而非反对在特定自然资源之上设立专属的所有权。然而，针对功能面向的生态功能，也即各种环境要素加总后的整体性、系统性，具有溢出效应的新型产物并非特定，消费更不具备排他性，此时，若设置专属的所有权，必将困难重重。若片面地强调对于功能面向的国家所有，如在概括意义上主张生态环境的国家所有，也有可能实际损害生存在其中的个体的利益。于是，基于私主体利益保护的授权性理论应运而生，比如公共信托理论，该理论涉及公共信托自然资源、公众的公共信托权益和政府的公共信托义务三个核心要素。

（二）二元构造的学理基础在于承继和发展了传统的所有权解释范式

二元构造并未完全抛却既有国家所有权的解释，只是认为其解释力有限，仅能针对自然资源而无法涵盖生态功能，因为该模式的逻辑起点在于赔偿请求权和赔偿诉权的分别设置与融合。其投射到生态环境这一大的范畴之上，即对于可以确定的相对特定化的自然资源规定实体性权利——自然资源国家所有权；对于尚未框定但又必须应对的整体性生态功能，只能由国家来代表或者维护基于生态功能而生的众多权益。若非要辅之以某种理论基础，对于生态功能的救济，最为接近的当下理论便是公共信托。

若秉承二元构造的逻辑，对于《宪法》第9条第1款规定的“国家所有，即全民所有”，可以作两个方面的解释。其一，强调国家所有、权力属性的外观，直接表现为主张自然资源国家所有权的行使。此类情形针对自然资源的损害而为，从公权的角度说，应当尽可能穷尽行政手段，如行政磋商。从私权的角度说，应当尽可能地支持和鼓励公民个人主张环境私益。其二，强调全民所有、权利属性的外观，直接表现为基于生态功能的公共信托。在此种情形下，应当由国家作为受托人对生态功能受损的情况履行相应的职责。从救济的角度说，主要是提起生态环境损害赔偿诉讼。

从严格意义上来说，这种二元构造实际上是中庸之道。换言之，当前的自然资源所有权理论无法完美解释生态环境中结构与功能的双重面向，于是只能先解决相对单体存在的自然资源之结构面向，再试图涉及较为整体存在的生态功能之功能面向。对于前者，相关的理论准备较为丰富，而对于后者，不再深究理论支撑而是尽可能地用立法的实际操作加以拟制。不过必须承认，在理论暂未扬弃的当下，也只能作出这样的安排。当然，不同国家针对部分环境要素规定了不同的所有制形态，于是，区别更多的是国家基于何种法理或者事理（如公益信托理论或者社会契约理论）去行使该权力（或者义务、责任），以及其边界如何，而非国家应否成为适格的主体。基于保护生态环境、维护生态功能的目的，国家作出诸多可能的创新，也就具备了一定的“正当性”：环境问题正经历着从污染到破坏、从局部到整体、从代内到代际、从人域内部到人际之间等演变。此时，法律应随之进行从单一到多元、从静态到动态、从以人为中心到以人为本（适度的生态中心主义）等方面的调整。国家必须重视和实施这些调整，因为这是国家对内职能的重要体现。

（三）二元构造的核心内容是对于生态环境类损害进行类型化

通过上述分析，不难发现现存的四个难题。第一，在生态环境损害赔偿制度中，几组核心概念存在一定程度的混同和交错现象。例如，生态、环境、生态环境、自然资源等概念之间，或者损害赔偿诉权和损害赔偿请求权之间，这就直接导致了生态环境损害赔偿概念的内涵与外延面临界定困难。第二，若只就《改革方案》及相关有效文本作文本解释，可能认为是在主张概括性的生态环境损害赔偿，以此来囊括环境污染、生态破坏及生态环境损害等若干组概念。但若从体系性和目的性的解释出发，生态环境损害赔偿制度又在倡导狭义和纯粹的生态环境损害。于是，一个既有可能狭义又有可能广义的矛盾就出现了，亟须理论澄清。第三，与自然资源国家所有权的公权说、私权说和二阶结构说相比，三层结构说在解释生态环境损害赔偿中实体权利及其基础时具有比较优势，但也多聚焦在生态环境中单体自然资源的结构面向，而对于整体生态功能的把握不足。第四，对于生态环境中结构面向和功能面向的系统把握，需要承继所有权的本质并丰富对于自然资源国家所有权的再解释，特别是要从整体视域理解不同生态环境类的损害类型，以及由此诱致的损害赔偿系列制度安排。换言之，厘清生态环境类的损害类型及系列损害赔偿的作用对象、关涉价值、救济途径等机理构造，是清晰认知生态环境损害赔偿制度二元构造的关键所在。

具体来说，主要体现为如下六个方面。第一，以生态、环境、自然资源等概念的界分为基础，生态环境的损害可以类型化为三种，即自然资源损害、环境公益损害和生态环境损害，三者都包括了资源、环境和生态等自身的损害及一定程度上的人身与财产损害，并且它们往往交织伴生。第二，从作用对象来说，自然资源损害主要涉及环境要素的现实损害（多为个体的表征而鲜少关涉彼此的关联，如水污染、大气污染等）及人身与财产损害；环境公益损害主要涉及部分环境要素及由其组合后的生态功能受损的危险（部分个体的表征以及个体集聚后的混合呈现，如水污染和土壤污染等混杂在一起所体现出来的某个区域环境公共利益受损的危险）、人身与财产受损的危险；生态环境损害主要涉及大量环境要素以及由其组合后的生态功能受损的风险（大量的个体表征以及这些个体集聚后的混合呈现，如水污染、大气污染、土壤污染、森林植被破坏、生物多样性锐减等混杂在一起所体现出来的某个区域生态功能受损的风险）、人身与财产受损的风险。第三，从作用对象的特质看，三者分别强调客观的现实性、发生的可能性和未来的不确定性。第四，至于关涉的主要价值，三者依次侧重于经济价值、经济价值和部分生态价值、生态价值。第五，就主要的救济途径而言，三者分别为私益诉讼、环境公益诉讼、磋商和生态环境损害赔偿诉讼。第六，三者的主要追求目标，分别为公民环境私益的救济、社会环境公益的维护、生态环境整体利益的恢复。相应地，在主要的理论基础、文本体现与依据上，三者也有明显的差异。具体情况如表1所示。

这些年来，生态环境损害赔偿制度采取了分步走的战略：从改革推动的主体看，自下而上的先行先试与自上而下的制度设计相结合；从制度设计的角度看，先私益诉讼，再公益诉讼，后生态环境损害赔偿诉讼；从依据的文本性质看，先规范性文件，再司法解释，后法律。但略显遗憾的是，《民法典》的两个条文原则性地解决了实体法依据缺失的问题，《规定》也有些单薄，如欲真正达到制度设计的初衷，进行彻底的法制化建构，须选择专门综合法与相关司法解释相结合的双重实施路径。

（一）长久的解决须仰仗生态环境法典

如前所述，生态环境损害赔偿制度作为生态文明建设过程中逐步推进的一个举措，应从体系构成、历史变迁、阶段使命、终极目的等多重面向去理解这一制度设计。《改革方案》对于该制度的规定原有“概括与兜底”的双重意蕴。其一，试图用生态环境损害赔偿磋商、赔偿诉讼等系列措施囊括对于生态环境损害的救济和保护，从而探索出一种与传统私益诉讼和环境公益诉讼相辅相成的多元救济体系。其二，强调生态环境损害赔偿诉讼对于环境公益诉讼的优先性，因为生态环境损害赔偿请求权和赔偿诉权都具有实体性的权利基础——自然资源国家所有权；而环境公益诉讼作为拟制性的诉讼，欠缺实体性的权利基础，即便间接地与公民环境权相关联，但两权相较，肯定是私益性成分较浓的前者更为优先。然而，《改革方案》的这些希冀遭遇了阻碍：其一，虽然自然资源国家所有权被若干有效文本所认可，成了实体权利的基础，但并非可以周延地解释生态环境的整体维护；其二，关于生态环境保护和生态环境损害救济等方面的制度设计，整体上不周延。虽然局部、分步骤的举措亦能完成其阶段性使命，但也容易导致碎片化措施之间难以形成合力甚至出现矛盾。事实上，生态环境损害的司法解释之所以在磋商与诉讼、不同诉讼等衔接问题上着墨甚多，恰恰是其碎片化的佐证。

当前，关于生态环境损害及其赔偿的有效规定散见在《宪法》《民法典》《环境保护法》等诸多法律、司法解释和规范性文件中，分别从自然资源国家所有、生态环境保护的国家义务、民事责任的主要形式、民法中对于自然资源的所有权、环境污染侵权、概括性的环境保护一般法、主要环境要素的损害及其保护、环境公益诉讼、环境侵权的归责与救济、海洋自然资源与生态环境损害赔偿及其与相关诉讼的关系等诸多方面，回应了生态环境损害及其赔偿，并大致将其类型化为表1所示的A1、A2、A3等情形，且追求F1、F2、F3等目标。这些规定碎片化严重、协调性有限，阻碍了用最严格的制度、最严密的法治保护生态环境的初衷，必须从系统的角度予以整体审视。

化繁为简、追根溯源，生态环境损害及其赔偿这一概念内涵丰富，必然会涉及公法与私法等多重领域。从部门法的角度说，尤其关涉民法与环境法。当然，《宪法》中关于自然资源归属、生态环境保护的规定，也特别重要。环境问题日益严重后，具有丰厚历史渊源、作为一般私法的民法不得不率先作出回应，逐渐将环境问题纳入考量范围，然后根据不同的法系或者国家偏好，在其侵权制度、物权制度等方面进行了相应的调适与改造。但囿于其自身的私法属性和框架体系，不可能实现本质属性上的“蜕变”，于是在其适用范围内的调适与改造保留下来成为“绿色民法”的关键内容，包括环境人格、环境合同、环境侵权、环境物权等诸多内容。适用范围外的调整与改革则催生、丰富和完善了作为部门法的环境法，包括环境损害救济法、生态环境损害赔偿法等内容。

换言之，民法不可能完美解决生态环境损害的救济问题：其一，民法是私法，无法周延地应对包括私益、公益和国益等多重属性的生态环境损害；其二，侵权救济的限度狭隘，民法对于人和财产受损的救济无法涵盖生态环境的损害，因为生态环境损害主要是生态服务功能的受损和破坏；其三，民事责任承担方式的“恢复原状”针对的也是种类物，无法适用于特定且不是民法意义上的物的生态环境，与“修复生态环境”在救济对象、标准、方式等方面存在巨大差异，不能相提并论。但民法也必须正视和回应生态环境损害赔偿问题：一方面，民法作为一般私法，若不能回应这一具有私益属性且与人们生产、生活息息相关的问题，其价值何在？另一方面，民事责任作为基础性的责任形式，为其他形式责任的承担提供了最低限度的支撑和最为一般性的规则类比，因此，对某种行为首先主张民事责任，是防止该责任落空的最佳作为。事实上，也正是源于这个矛盾，最终确定的《中华人民共和国民法总则》（已废止）删除了此前征求意见稿中“修复生态环境”这一民事责任形式的基本性规定，而选择在后来通过的《民法典》中增加了第1234条、第1235条关于生态环境修复责任与生态环境损害赔偿范围的规定。诚然，对这两个条款的体系理解和具体适用，存在一定的分歧。但归根结底，则是如何看待公法与私法的关系，如何对待民法与环境法的分工，以及如何处理现行规范设计与未来可能性的规则安排之间的关联。

因此，对于概括性的生态环境类损害，如欲系统性地解决，须寻求专门性、综合性的法律支持，如生态环境损害赔偿法的出台。理想的法律设计至少应当包括如下内容：篇章结构上有总则（尤其是几组核心概念的界定）、民事责任赔偿规则、社会化责任赔偿规则、公共补偿责任赔偿规则和纠纷处理规则等；制度安排上涵盖赔偿基础制度、赔偿主体制度、赔偿形式制度、赔偿程序制度及赔偿衔接制度等。

在全国人大常委会正式将生态环境法典列入2024年度立法规划并将于年内审议的背景下，长久性、根本性地解决上述这些问题，须仰仗法典集大成式的安排，也即坚持适度法典化的理念，系统考量和统筹安排生态环境损害赔偿所涉的若干实体与程序制度，分别在总则编、自然生态保护编、生态环境责任编中予以适当体现。在总则编中，可以通过基本原则、监管体制、环境权等条款，原则性地回应生态环境损害赔偿所涉的损害担责原则、相关管理权限的划分、环境侵害请求权的主张等内容。在自然生态保护编中，不妨通过自然生态等核心概念的界定、自然资源等权属的确分等条款，回应生态环境损害赔偿所涉的范围、权利基础等内容。在生态环境责任编中，除了责任的一般性规定、民事责任等章节内容有所关联外，不妨设置生态环境损害责任专门章；建议规定其定义、承担责任的一般情形和特殊情形，并对生态环境修复责任和损害赔偿责任进行区分和细化；与此同时，还要规定生态环境责任的纠纷解决，并强调生态环境损害赔偿与执法等环节的衔接。

（二）当下的应对可依赖相关的司法解释

然而，专门性、综合性的法律，特别是法典的出台并非一蹴而就，其制定程序严格、面临复杂难题，还有种种艰巨考验，理应给予更为充分的理论实践积淀和审慎的统筹安排。特别是，对于生态环境损害赔偿这一必然与生态环境权利归属、纠纷解决、鉴定评估等关联制度关系密切的新兴事物，更须经过一定时期的实践检验，允许“先行先试”，待时机成熟再予以法制化并全面推广。从这个角度看，《改革方案》正式出台前经过两年的试点期，试行一年多便修正《规定》，亦是理性之举。特别是《规定》有两个特殊意蕴：一是“若干规定”而非“适用法律的若干规定”；二是修正后依然“试行”。这些都意味着该解释是补白性的创设性规定，更具试验性的立法色彩。当然，应深入考察司法解释“立法化”的历史与现实、体制与制度成因，肯定中国特色司法解释的形成基础与必要可行。

由此再来审视《规定》，其分别规定了起诉条件、适用范围、案件管辖和受理、原告与被告的举证责任、刑事裁判证据的认定、行政执法信息的证据认定、社会机构相关文书的证据认定、责任承担方式、修复责任和修复费用、损害赔偿、相关费用的承担、赔偿资金的管理、与环境民事公益诉讼的衔接规则、应急处置费用的主张、磋商协议的司法确认、案件的执行、与相关司法解释的关系等内容，这些规定细化了《改革方案》中对于生态环境损害赔偿范围、责任主体、索赔主体、损害赔偿解决途径等内容，对于相关证据的认定规则、各种费用的承担方式，尤其是在同时提起、先后提起或再次提起环境民事公益诉讼时，如何处理两种诉讼的关系等内容，进行了较为明确的规定。应当说，《规定》在很大程度上起到了“造法”的作用，是《改革方案》迈向法制化一个重要的阶段性举措。然而，如果从精益求精的角度看，《规定》对于《改革方案》的法律化落实尚有些许遗憾。第一，关于原告资格和适用范围等规定，基本上沿用了《改革方案》的表述。严格遵循并无可非议，但此举过于笼统和概括，无法很好地回应现实中原告多元的构成及理论上生态环境类损害三种典型的交织。第二，关于举证责任的规定，概括性地吸收了环境污染侵权、环境公益诉讼等规定，实行举证责任倒置。然而，生态环境损害赔诉讼的求偿主体往往具有优势地位，作用对象主要是风险行为，加上生态环境损害并非环境污染和生态破坏的简单加总，这样简单的混同性规定并不精准。第三，对于《改革方案》中所要求的“根据赔偿义务人主观过错、经营状况等因素试行分期赔付，探索多样化责任承担方式”及“诉前证据保全、先予执行、执行监督”等情形缺少回应性的规定，而这些又是生态环境损害赔偿实践中十分重要的内容。第四，强调以诉讼为中心而相对忽视多元化的纠纷解决机制。当前，我国通过生态环境损害赔偿诉讼及环境民事公益诉讼的二元诉讼模式实现修复生态环境责任，在诉讼中，比较重视与环境民事公益诉讼的衔接，忽视了与刑事诉讼、行政诉讼和环境行政公益诉讼的衔接可能性，使得无法在生态文明建设这一大的历史进程中去把握生态环境损害赔偿及其诉讼。

生态环境损害赔偿制度是生态文明建设领域内的一个重要举措，有其历史价值和独特功能，特别是在当前，关联性的热点命题纷呈，如气候变化诉讼以及环境法典中责任的安排。对此，必须认识到，我们处在生态环境监管新旧体制交替的改革时期，须从整体视域尤其是国家治理体系和治理能力现代化的角度去理解它与相关制度安排的关系，否则定会出现偏差。把握生态环境损害赔偿制度的前提，是厘清生态、环境、生态环境与自然资源，生态环境损害与损害赔偿，赔偿请求权与赔偿诉权等核心概念的学术史。《改革方案》等文件都“当然”地将自然资源国家所有权理论作为生态环境损害赔偿中的实体权利基础，然而，不论是公权说，还是私权说，抑或二阶结构说，甚至相对妥帖的三层结构说，都无法周延地充当该实体权利的基础。这种不得已的“中庸之道”，缘于生态环境损害赔偿制度的二元构造，即赔偿请求权区别于赔偿诉权，赔偿请求权中基于自然资源所有权的物上请求权区别于侵害生态环境的侵权之债请求权，赔偿诉权中程序意义上的提起生态环境损害赔偿诉讼区别于实体意义上的救济自然资源所有权。这种二元构造的客观根源在于生态环境中单体自然资源的结构面向与整体生态功能的功能面向的区分，其学理基础在于承继和发展了传统所有权的解释范式，而其核心内容则是对于生态环境类损害进行类型化。

当前，碎片化的立法模式无法完美解决生态环境损害赔偿的“一揽子”问题，民法需要正视和回应生态环境损害赔偿，但其力量有限。长久的解决须仰仗未来可期的生态环境法典，至少关涉五编中的三编，即通过总则编、自然生态保护编和生态环境责任编，分别规定其基本原则、范围类型、权利基础、责任方式、程序设计、衔接机制等诸多内容。同时，先行通过司法解释予以适度法制化也是当务之急，但目前的《规定》仍有不少遗憾之处：对于原告资格、适用范围、举证责任、修复资金管理等，需要更加细化；对于多样化的责任承担方式、证据保全、先予执行、执行监督等，需要补充；对于多元纠纷解决机制，与刑事诉讼、行政诉讼、环境行政公益诉讼等多种诉讼的衔接，要加大着墨。

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