任喜荣、李娟 | 论地方环境法规财产权限制条款的合宪性审查标准

论地方环境法规财产权限制条款的合宪性审查标准

任喜荣

吉林大学法学院教授，博士生导师，法学博士

李娟

吉林大学法学院博士研究生

本文发表于《吉林大学社会科学学报》2022年第5期，因篇幅限制，注释省略。作者身份信息为发文时信息。

摘要

对地方环境法规中的财产权限制条款进行合宪性审查，具备必要的制度基础。通过实证分析，可以将我国地方环境法规限制财产权的方式划分为财产物理状态的量化管制、财产权行使附随义务的设定、财产权支配自由的限制和法律责任类型的增加四种类型。每种限制方式，在实践运行中都有合宪性审查空间。为使合宪性审查具有可操作性，有必要建构“判断法规适用宪法的方式——有无宪法解释的余地——有无阻却违宪的事由”的分层审查步骤，并针对财产权限制的实践类型，分别建构适用成本收益分析或者比例原则，以及二者混合适用的具体审查标准，为地方性法规的合宪性审查实践提供理论工具，助力我国合宪性审查制度的有效运行。

关键词  合宪性审查；地方环境法规；财产权限制

引言

自《立法法》赋予所有设区的市环境保护事项的立法权以来，地方环境法规的制定主体数量激增，法规数量明显增加。由于立法经验欠缺、环境治理要求日趋严格等现实因素的影响，地方环境法规立法标准的把握往往严于国家立法要求，从而增加了地方环境法规限缩公民权利和自由的可能性，其中对公民财产权的限制可谓典型。实践中可见对财产物理状态的量化管制、财产权行使附随义务的设定、财产权支配自由的限制和法律责任类型的增加等多种限制方式。地方环境法规对财产权的限制本质上是立法权对基本权利的限制，是合宪性审查的重要客体和对象。

地方环境法规对财产权施加过度限制，会带来一系列消极后果，包括但不限于：增加制度成本，降低资源配置与利用的效率，加剧环境保护基本国策与财产权保障之间的冲突，以及环境保护公共任务转嫁的正当性不足等。现代社会面临的诸多环境问题，是人类生产生活行为逐渐累积产生的后果。日益提高的环境风险正在威胁人类生存，并对地球环境和生物多样性产生破坏性影响。就此而言，环境保护具有公共性和公益性，需要国家、社会、私人合作，共同承担环境保护责任。这是国家和地方环境立法中通常包含财产权限制条款的内在制度逻辑。但是，从财产权的宪法保护角度看，环境保护责任是否可以转移给私人，转移多少适当以及通过何种程序由私人负担，应该接受合宪性审查，并建构具体的审查标准。否则，地方环境法规不仅可能过度增加私人财产的社会义务，也可能侵害公民的人格尊严权、自由权等其他基本权利。

从既有的研究成果看，针对地方性法规对公民财产权限制的合宪性审查问题的研究主要在两个方面展开：一是对财产权限制理论的比较研究。源自德国的财产权社会义务理论和美国的警察权与准征收理论是学术研究的热点。二是对地方性法规合宪性审查的一般性研究。研究内容包括地方性法规合宪性审查的可能性、理论瓶颈与制度缺陷，以及相对应的完善对策。这些成果有利于推进我国财产权限制的理论研究与地方性法规合宪性审查的研究，但相关研究主要集中在抽象的、宏观的层面上，具体到某一领域的系统分析从而建构相应合宪性审查标准的研究尚有欠缺。

有鉴于此，本文以“地方环境法规中财产权限制条款的合宪性审查标准”为分析对象进行深入研究，力图通过建构具体的合宪性审查标准，为地方性法规的合宪性审查实践提供理论工具。本文按照如下逻辑结构展开：其一，分析我国地方环境法规财产权限制条款的立法实践，归纳地方环境法规财产权限制条款的实践类型；其二，明确我国地方性法规合宪性审查主体及其权限，建构我国地方性法规分层审查标准；其三，尝试建构我国地方环境法规中财产权限制条款的分类审查标准；其四，对合宪性审查标准的具体适用进行针对性分析。

一、地方环境法规中财产权限制类型分析

在法学研究中使用类型化的研究方法由来已久。正如阿图尔·考夫曼强调的“事物的本质的思考是一种类型学的思考”。类型化分析方法能够清楚的显现包含在类型中的个别性特征，便于抓住事物的本质特征。有学者按照财产权的内容确立财产权的限制类型，区分为取得、使用、收益、处分、排除他人干涉的限制与课税六种类型。在环境法规中使用、收益、处分行为难以人为切割，如《吕梁市大气污染防治条例》第13条禁止销售、储存、运输、燃用煤炭及其制品的规定，同时包含取得行为、使用行为、收益行为和处分行为。为更有针对性的开展合宪性审查，本文以地方环境法规对公民财产的利用形态和使用方式的限制为标准，尝试归纳出地方环境法规限制财产权的四种类型，即：财产物理状态的量化管制、财产权行使附随义务的设定、财产权支配自由的限制、法律责任类型的增加。不同的财产权限制类型在限制目的、与公共政策的关系、目的与手段的可评判性之间存在可辨识的区别，影响审查标准的确定。对于财产权限制类型的分析可以更好的检视地方立法实践，为合宪性审查标准的建构提供本土素材。

（一）财产物理状态的量化管制

所谓财产的物理状态的量化管制，是指以高度、规模、面积、距离、分贝等物理空间上的量化单位来表达地方环境法规限制财产权的程度或所由此产生的影响。这一类型的特点：一是采用量化的立法技术，运用具体数值来反映公民财产在物理空间上被限制的范围和程度；二是管制手段的效能与权利的实际损害的判断难度大。

具体类型包括：第一，规模上的限制。通过控制个人动产或不动产的数量、容积率、密度、高度、面积、体量等对公民的私有财产的物理状态进行限制。例如，《铜仁市梵净山保护条例》第15条规定，梵净山内原有居民新建房屋高度不得超过12米。《重庆市水污染防治条例》第43条对位于限养区的禽畜养殖户实行排放量或存栏总量的控制。第二，距离上的限制。以物与物之间的距离长度作为财产权受到限制的程度划分标准。《双鸭山市中心城区山体绿线保护管理条例》第14条对建设项目是否可建以及建设项目的长度控制划分了“在中心城区山体绿线保护规划范围内和山体绿线外30米控制区域”、“30-100米控制区域”和“100米控制区域外”三个档次的距离范围，施加不同程度的限制。第三，外形上的限制。系指对不动产或动产的颜色、标识以及风格等财产的外在要素的管制。诸如，《张家界市八大公山国家级自然保护区条例》第15条第2款规定新建、改建房屋应当沿用当地传统民居风格。《株洲市农村村庄规划建设管理条例》第15条第1款规定乡村房屋建设鼓励使用青、灰、白等色调，相邻新建房屋的色调逐步、相对统一。

（二）财产权行使附随义务的设定

财产权行使附随义务的设定是指在地方环境法规中设定的，财产权人的主权利在行使前或行使过程中所必须履行的附随义务，如行使取得、使用、收益或处分其财产权时必须要负担税、费义务。该类型的特点包括：一是附随义务是主权利的行使前或行使过程中必须履行的法定义务；二是在实现目的的诸种手段中，造成权利损害最小的手段可以作出评判。

以征收税、费为例。征收税、费是将环境污染和生态破坏的社会成本内部化到生产成本和市场价格中去，再通过市场机制分配环境资源的一种经济手段，目的在于促进社会节能减排，保护和改善环境，但是，税和费的征收直接影响个人整体的财产利益，需要符合宪法的要求，不得过度侵害公民财产权。地方环境法规就税与费的规定主要包括三种情形：一是财产权人行使财产权须同时承担纳税义务。《立法法》第8条第6项明确列举“税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度”属于法律保留事项，因此与税相关的地方立法范围有限，只能在对法律和行政法规作出具体化规定。我国现行的税收体系涉及环境保护的税种有多个，如环境保护税、资源税、消费税、车辆购置税、车船税。以环境保护税为例，《环境保护税法》第6条和第9条规定环境保护税的税率、税目等的浮动范围，如水污染物适用税额标准为1.4-14元/污染当量，各地方作出具体化规定有从上限的，有依下限的，有取中间值的，还有的地方分层设定税额标准等。不同的税额标准对财产权限制的程度也不同，如果税额标准超过了公民所能够获得的实际收益，公民就需要动用其他可支配的财产来缴纳税款，可能过度限制公民财产权。二是财产权人行使财产权须同时履行缴费义务。实践中，环境保护相关的费名目众多，如垃圾处置费、植被恢复费、土地复垦费、资源使用费、资源补偿费等。地方设立收费项目的一个重要原因在于增加地方财政收入，弥补财政拨款不足。但随着收费范围的扩张，收费乱象加剧。据有学者统计并得出的结论，目前大多数法律和行政法规只简单的规定收费的项目和程序，对于收费的理由和标准并没有明确的规定。倘若地方环境法规规定的收费范围过宽、标准过重或欠缺正当事由，就可能不当限制财产权。三是财产权人行使财产权须同时履行纳税和缴费义务。地方环境法规中既规定征税，又规定征费。如矿产资源税费由资源税、矿产资源补偿费、矿区使用费、采矿权与探矿权价款、采矿权与探矿权使用费等税费组成。这种“税费并存”的做法导致实践中收费项目与资源税征收对象、方式和环节相同，调节功能相似，造成资源税费关系紊乱，税费重叠征收的问题突出，加重了财产权人的负担。在未对矿产资源补偿费的费率降为零，对资源税实行计价征收改革以前，法律法规明确规定对矿产资源税和矿产资源补偿费同时征收，便存在税费重叠征收，加重财产权人负担的“嫌疑”。

（三）财产权支配自由的限制

财产权的核心要素在于权利主体能够自由支配财产。财产权支配自由的限制是指立法机关在权利主体形成财产关系的过程中，出于实现某种特定的目的，对财产支配行为自由作出限制或剥夺。换言之，对于权利主体而言，财产权受到限制所直接针对的并不是权利人的财产，而是权利人实施的某些特定行为。例如，出借、转让、出租等。该类型的具体特征表现为：一是财产权的限制主要针对权利人某些特定的财产行为自由；二是在实现目的的诸种手段中，造成权利损害最小的手段可以作出评判。

实践中财产权支配自由表现为积极限制和消极限制两种。积极限制是针对权利主体的作为义务而言的，通常在法条中使用“应当式规范”，权利人原则上必须遵守设定的强制性义务，只有在例外情况或反常情况下可以不遵守这类规定。而消极限制则针对权利主体的不作为义务，在法条中使用“不得”、“禁止”这些命令性的规范语词，具有羁束性。前者如《广西壮族自治区水生野生动物保护管理规定》第12条规定：“经人工驯养繁殖的水生野生动物的后代及其产品，应当出售给持有水生野生动物经营利用许可证或者经批准收购的单位或者个人。”该规定对权利人的自愿交易行为施加限制，构成对财产权人支配自由的限制。后者如《深圳经济特区生态环境保护条例》第91条规定：“建筑物业主、土地使用权人或者物业管理人不得将物业出租或者出借给从事不符合生态环境保护法律、法规规定的生产经营活动的组织和个人。”该规定为了减少污染的社会成本而对出租人和承租人之间财产出租行为加以限制，不允许权利人自愿交易，限制了权利主体对其财产权的支配自由。

（四）法律责任类型的增加

法律责任是人们违反应当或不得做某事的义务的否定性后果。立法者针对法律行为或事实行为的干预所规定的各种惩罚和制裁也存在过度限制财产权的可能。法律责任类型的增加是指在原有法定责任的基础上，额外增加新的责任类型，是一种隐蔽的扩张法律责任的方式。该类型的特征：一是新增加的法律责任属于非法定责任的类型；二是新增责任的效能与权利的实际损害判断难度大。例如，《上海市环境保护条例》第95条第1款规定：“因严重违法排放污染物受到行政处罚且尚未改正的排污单位，在其改正违法行为之前，供电企业应当根据市电力运行主管部门的通知向其征收高于普通电价的电费。”该条款增加了违法排放污染物受到行政处罚未改正的单位在未改正之前需要负担高于普通电价的电费这一法律责任。

二、三阶段合宪性审查层次的理论建构

地方环境法规中的财产权限制条款并不必然带来合宪性审查，只有在符合法定条件下，才能够启动合宪性审查程序。目前我国的合宪性审查制度建设和理论研究处于起步阶段，对地方性法规的合宪性审查不仅面临审查主体和权限的明确问题，更有必要建构一套具体的合宪性审查层次标准，以完善迫切需要的审查技术规则。

（一）合宪性审查主体的资格

地方性法规是合宪性审查的重要对象，与法律、行政法规的审查只能由全国人大常委会开展不同，在我国，除全国人大常委会作为地方性法规的合宪性审查主体之外，省级地方人大及其常委会也应该成为地方性法规的合宪性审查主体。

当前，《宪法》第67条和《立法法》第97条规定全国人大常委会有权“解释宪法，监督宪法的实施”“撤销同宪法相抵触的地方性法规”，这在规范层面确立了全国人大常委会作为地方性法规合宪性审查的主体地位。全国人大常委会作为中央层面的合宪性审查机关，其审查结果具有终局性，效力最高性。与之相对的，在地方层面，地方人大及其常委会在保证宪法实施中具有重要的地位和功能。虽然宪法未明确规定地方人大及其常委会享有合宪性审查权，但宪法也并未从根本上排除地方人大及其常委会作为合宪性审查主体。《宪法》第99条“保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行”，第104条“撤销下一级人民代表大会的不适当的决议”，以及《立法法》第72条第2款、第3款和第97条对地方性法规的事前批准和事后审查之规定，为省级地方人大及其常委会开展合宪性审查提供了法律制度基础。实践中，省级地方人大及其常委会可以成为地方性法规的合宪性审查主体。全国人大常委会法制工作委员会法规备案查室在其所著《规范性文件备案审查理论与实务》一书中指出，“至少省级地方人大常委会在对规范性文件进行审查时，应当将规范性文件的合宪性作为一项审查内容，并适用合宪性审查标准作出判断。通过立法法关于省级人大常委会批准设区的市法规的规定，可以推论得出这一结论。”这一点在全国人大常委会的法律询问答复以及地方立法条例的规定中也能够得以印证。

（二）合宪性审查主体的权限

地方性法规在何种情况下由全国人大常委会进行审查，何种情况下首先由省级人大常委会进行审查，需要在理论上进行区分。

根据《立法法》第73条的规定，地方性法规的立法权限范围包括三个方面：其一，为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；其二，属于地方性事务且不需要制定全国统一的法律和行政法规，但需要制定地方性法规的事项；其三，除全国人大专属立法权以外，国家尚未制定法律或者行政法规的其他事项。其中，第一类事项间接适用宪法；第二类和第三类事项直接适用宪法。尽管有学者认为地方性法规只有直接违背宪法文本，才有可能触及合宪性审查的问题，随着法律体系的完备，地方性法规直接违反宪法的可能性并不大，但是合宪性审查恰恰是为“可能性”而设的，是为了加强对权力运行的监督和制约，确认公权力机关的权力行为在宪法上的正当性。

本文认为地方性法规在直接和间接适用宪法的情形中均存在合宪性审查的空间。

直接适用宪法情形的合宪性审查主体分为两种情况：第一，地方性法规涉及宪法委托的事项时，由全国人大常委会进行审查。我国现行宪法中，“由法律规定”、“在法律规定的范围内”或“依照法律的规定”等表述共计50处，这种由立宪者在宪法内规定立法者有所作为的指示，称为宪法委托。如《宪法》第9条规定，矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源属于国家所有，由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。现行法律未对属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂作出规定时，地方立法机关只能直接执行宪法的规定。第二，对于属于地方事务，不需要制定全国统一的法律和行政法规，但需要制定地方性法规的事项，由省级人大及其常委会首先进行审查。2015年《大气污染防治法》修订草案二次审议稿第58条对限制机动车通行作了规定，有委员提出，“限制机动车通行涉及公民财产权的行使，应当慎重；经研究，考虑到限制机动车通行的社会成本高，群众反响大，可以不在本法中普遍授权实施，由地方根据具体情况在地方性法规中规定。据此删去了这一规定。”此类法规既无宪法的明文规定，也无宪法解释作为依据，是否过度限制财产权存在合宪性的争议，全国人大常委会采取模糊化处理的方式，将其留给地方根据实际情况立法规定，此种情形下，由制定或批准它的省级地方人大及其常委会首先进行审查更为适宜。

间接适用宪法的情形中，由省级人大及其常委会对地方性法规首先进行合宪性审查。当对宪法的理解或宪法含义的进一步明确超出省级人大常委会自身权限范围时，省级人大常委会应按照《立法法》第99条第1款向全国人大常委会提出审查要求，由全国人大常委会进行审查。“法源的适用和创造，构成阶段分明和层级井然的法秩序。在法律和行政法规明确规定的情形下，如若跳过合法性审查直接进行合宪性审查，便会导致规范适用的虚无主义，因此，合法性审查优先于合宪性审查，但这绝不意味着没有合宪性审查的空间。第一，法律和地方性法规都违宪。1988年《水法》规定农村集体土地上水塘的水属于集体所有，各个地方重复了这一规定，但《宪法》第9条规定水资源只能属于国家所有，因而《水法》以及各地方的立法存在违宪的嫌疑。直到2002年《水法》修改，地方才作出相应的调整。第二，法律合宪，地方性法规违宪。我国现行宪法第10条第4款最初规定“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他非法形式转让土地”，1988年1月广东省人大制定《深圳经济特区土地管理条例》规定“用地单位和个人取得国有土地使用权可以有偿转让、抵押”。显然与宪法的原有规定不符，1988年4月宪法修改时增加了“土地使用权可以依照法律的规定转让”的内容，12月我国《土地管理法》作出相应的修改。尽管上述两个事例都具有时代的特殊性，但是从中可以看出对地方性法规间接适用宪法的情形进行合宪性审查的重要性，如果能够加强对间接适用宪法的地方性法规进行合宪性审查，势必有助于加强对立法违宪的控制。

（三）三阶段审查层次的建构

为使地方性法规能够接受合宪性的检验，有必要建构一套具体的合宪性审查层次与标准。目前，德国违宪审查制度形成了较为完善的学说体系，在世界范围内产生广泛的影响，其所确立的审查步骤和标准具有典型性，对于建构我国合宪性审查标准具有启发意义。德国联邦宪法法院针对基本权利限制的合宪性审查形成了一个三阶段审查框架，即“基本权利的构成——基本权利的限制——基本权利限制的违宪阻却事由”。详言之，第一，立法所限制的权利或自由是否属于某一基本权利的保障范围；第二，这种限制是否构成侵害；第三，检讨基本权利的限制是否有例外得以正当化的根据。第三步的检讨从形式与实质正当化两个角度依次展开。其中，形式正当性审查要件系指根据法律保留原则的审查。该原则最早可追溯于1789年法国《人权宣言》，意指对人民基本权利的限制，必须以立法机关制定的“法律”才能限制之。在德国，联邦宪法法院认为将对基本权利的限制保留给立法机关，其正当性依据主要在于《基本法》中的民主原则和法治国原则。经由理论与实务的长期发展，法律保留原则的意涵和保护范围已经由早期“侵害保留”发展为以“重要性理论”为依据的“议会保留”。通说的“重要性理论”是判断立法限制基本权利是否符合法律保留原则的判断标准，常被联邦宪法法院用于判定法律保留事项的范围、法律规范内容的明确性程度、以及议会授权在目的、内容和范围上的明确性程度。实质正当性审查要件则指根据比例原则的审查。德国联邦宪法法院在1958年的药房案判决中细化比例原则，确立了目的正当性、适当性原则、必要性原则以及狭义比例原则四个有次序的审查标准。后经过法释义学理论长期发展建构，已经形成了比较稳定的规范结构。德国的三阶段审查框架得到了较多学者的认同，有学者主张“德国基本权利限制的三阶层审查框架对于构建中国合宪性审查的原理无疑具有可借鉴性。”还有学者在德国基本权利限制的三阶层审查框架下讨论“法院调取通话记录”、“交警查手机”等实践引发的通信权限制的合宪性争议。这些研究丰富了我国合宪性审查原理的研究成果。

由于德国三阶段审查框架层层递进，其阶段性能够保证法律思维的清晰、准确、严谨、周密和可验证，对于审查者而言，该框架可操作性强，具有很强的借鉴意义。因此，本文借鉴德国依次递进的精密的三阶段审查框架这一思路，根据中国特色宪法实施制度，建构“判断法规适用宪法的方式——有无宪法解释的余地——有无阻却违宪的事由”的审查步骤对地方性法规进行审查。这一步骤不仅能够推动全国人大常委会积极行使宪法解释权，通过宪法解释阐明宪法的规范内涵，激发“活的宪法”的内生动力，维护宪法的稳定性和权威性。而且此步骤也有益于加强全国人大常委会与省级地方人大及其常委会之间的分工协作，通过沟通对话达成共识，可以比较温和的实现宪法规范秩序的调整，避免审查机关的专断。

首先，判断地方性法规中的有关条款包括限制财产权条款属于直接适用宪法还是间接适用宪法，确定合宪性审查的主体。根据上文第一部分的分析得出的结论，在直接适用宪法的情形下，地方性法规规定的内容涉及宪法委托时，由全国人大常委会审查。省级人大及其常委会在审查过程中发现法规涉及宪法委托时，应依照《立法法》第99条第1款向全国人大常委会提出审查要求。当地方性法规中的相关规定属于地方事务，且不需要法律、行政法规作出规定或属于间接适用宪法的情形，由省级人大及其常委会首先进行审查。因为此类事项属于地方事务，要么由省级人大及其常委会所制定，要么由其所批准，即便由全国人大常委会进行审查仍然需要省级人大及其常委会作出情况说明。在全国人大常委会法工委公布的审查案例中，如“地方人口计划生育法规关于‘超生即辞退’的规定”和“《某市道路交通安全管理条例》关于扣留非机动车并托运回原籍的规定”，前者向7个省发函要求作出说明，后者向制定该法规的市人大发函要求说明情况，并抄送省人大。如此，由省级人大及其常委会对其制定或批准的法规进行自我审查，既能够节约制度成本，也能消解合宪性审查的政治功能。

其次，判断有无宪法解释的余地。通过宪法解释的方式予以明确和澄清有助于维护宪法的权威性和法秩序的安定性。由于《宪法》第67条第1款规定由全国人大常委会解释宪法，因此在进行第一步的判断确立审查主体之后，如果由全国人大常委会进行审查，那么则由其直接判断有无宪法解释的可能，当能够通过宪法解释得出地方环境法规限制财产权合宪，则无需再进行审查。如果不需要宪法解释，直接进行第三步骤的审查。倘若省级地方人大及其常委会进行审查时，发现需要解释宪法，由于其无宪法解释权，只能向全国人大常委提出询问或请求全国人大常委会进行解释，由全国人大常委会作出答复。“法律询问答复”的方式是全国人大常委会与省级人大常委会就宪法和法律问题的处理所形成的实践经验，在二者的协商和沟通中使有争议性的宪法和法律问题得到解决。当发现不需要进行宪法解释，则由省级人大及其常委会进行第三步的审查。

最后，判断是否存在阻却违宪的事由。在经过上述两步骤的审查后，无论是全国人大常委会进行审查还是省级人大及其常委会进行审查，在第三步的判断中都是检视地方性法规中的相关条款是否存在阻却违宪的事由。如国家安全、人民群众的生命安全、稀缺资源保护等重大公共利益。如果欠缺阻却违宪的事由，则违反宪法。如果有，则进一步适用具体的审查标准判断是否合宪。

三、具体审查标准的分类：成本收益分析与比例原则

地方性法规即使能够通过上述层次标准的检验，具备阻却违宪的事由，仍然无法肯定性的得出该法规是合宪的结论，还需要再接受具体的合宪性审查标准的检验。《宪法》使用“相抵触”和“不适当”这两个概念对违宪情形作概括性规定，《法规、司法解释备案审查工作办法》第36条规定了“违反宪法规定、宪法原则和宪法精神”三种违宪情形。这些规定过于原则和抽象，只是确立了审查标准的基本框架，需要在此框架下建构具体的审查标准。本文主张根据成本收益分析和比例原则来确定地方性法规中财产权限制条款的合宪性审查标准。尽管由此确定的审查标准对绝大多数自由权和社会权的立法干预或限制的合宪性审查都具有适用性，但在财产权限制的合宪性问题上最适当，也最有效。这是因为，一方面财产权的客体具有经济价值，具有可量化性，同时财产权的功能之一就是分配资源，从这两点而言，以效率作为核心理念的成本收益分析作为财产权限制的具体审查标准是最适当的。另一方面财产权作为经济自由权之一，其防御功能旨在通过控制国家公权力来保护私有财产权，由此，适用比例原则来控制立法权从而保障公民财产权又是最有效的。

（一）具体审查标准之一：成本收益分析

成本收益分析起源于经济学理论，后被引入法学领域，常常被用于法律、法规、规章和公共政策的制定和评估程序中，具体是指以货币单位为基础对其投入和产生的全部成本和收益进行估算，通过比较待审查举措与其他可替代性举措，从而判断何种举措能以最小的成本最大化增进社会公共福祉。在20世纪80年代，美国的里根总统通过12291号行政命令对成本收益分析加以制度化后，经历任总统通过行政命令对其持续性的加以发展，成本收益分析已经形成了一个综合性的分析框架，并且覆盖了立法、司法和行政三大权力领域，由此，Cass R.Sunstein教授称美国为“成本收益国家”（Cost-Benefit State）。这一综合性的分析框架具体包含六个步骤：（1）确定范围和目标；（2）确定成本和收益的承担主体；（3）检查各种可替代性举措；（4）识别和估算成本和收益，对成本和收益进行贴现；（5）估价风险和不确定性。使用敏感性分析等方法估计未来将要发生的收益和成本的概率；（6）确定具有最大净收益的手段。成本收益分析是以解决实际问题为目的，以定性分析与定量分析相结合的科学的理论工具。成本收益分析适用于合宪性审查的基本思路为：针对现有的法律规则，明确法律规则所要解决的问题，拟如何解决，分析管制的成本、收益以及管制的效果，检查可替代性方案，确定待审查举措与替代性举措各自的成本和收益，分析该法律规则是否有助于社会公共福祉最大化，从而判断该法律规则是否符合宪法。

将成本收益分析适用于地方环境法规对财产权限制的合宪性审查中具有可行性。首先，国家政策和法规倡导。在《全面推进依法行政实施纲要》《关于加强法治政府建设的意见》《重大行政决策程序暂行条例》《全国人民代表大会常务委员会办公厅印发<关于争议较大的重要立法事项引入第三方评估的工作规范>的通知》等中央多部文件和法规鼓励实践中对成本收益分析工具的使用。除此之外，海南省人民政府办公厅印发《关于开展立法成本效益分析工作的实施意见》等规章和规范性文件中也对立法使用成本收益分析作了简要规定。其次，财产权同言论自由、生命权、人格尊严等基本权利相较，更容易被货币化，因此，成本收益分析在财产权限制的审查中具有一定的优势。最后，成本收益分析的其他替代性方案，如风险——风险分析（risk-risk analysis）、可行性的评估(feasibility-based assessment)、直接人际关系的比较(direct interpersonal comparisons)与其相比，通常成本更高。

（二）具体审查标准之二：比例原则

比例原则是德国理论与实务界用来审查公权力干预自由权最重要的审查标准。作为合宪性审查的工具，它提供了一个有层次的分析框架，其子原则在理论上形成了四要素、三要素、二要素说，通说采用三要素说。本文采用四要素说，包括目的正当性、适当性、必要性和狭义比例原则，以解决国家权力行使的合宪性问题。目的正当性是指立法者的立法目的是否为宪法所允许；适当性原则指立法采取的限制措施应有助于立法目的的实现；必要性原则是在立法者在实现立法目的的手段中应选择侵害公民基本权利最轻的措施；狭义比例原则是指立法所采取的保护公共利益的手段和基本权利的损失之间合乎比例。

比例原则目前被许多国家用来确定合宪性审查的标准。美国宪法学家马克·图什内特将比例原则的普遍化和全球化的现象背后的原因归结为“简单的路径依赖”（path-dependence），且这种路径依赖可能因为宪法文本而得到强化。我国宪法并未在宪法文本中明确规定比例原则，但比例原则在我国的立法和司法实践中早已被适用。在中央立法实践中，例如，2020年12月，国务院发布的《关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》（国办发〔2020〕49号）明确规定：“按照合法、关联、比例原则，依照失信惩戒措施清单，根据失信行为的性质和严重程度，采取轻重适度的惩戒措施，防止小过重惩。”在地方立法实践中，一些地方性法规、规章和规范性文件明确规定比例原则。在司法实践中，比例原则的适用范围已从行政处罚扩张到多种行政行为领域，法院越来越多的适用比例原则进行裁判说理。在学理层面，宪法、行政法、刑法、民商法、诉讼法、经济法等部门法学者对比例原则在我国的适用展开了诸多探讨。可见，比例原则在我国的法治实践中正在被本土化。比例原则的要旨在于禁止国家公权力对公民基本权利施以过度的限制。财产权作为自由权，旨在防御国家公权力的不当侵犯，而立法活动是一种公法活动，因此，运用比例原则对限制公民财产权的立法进行审查，具有一定的适用空间。

（三）具体审查标准适用范围的限定

运用成本收益分析和比例原则确定合宪性审查的标准，还要认识到它们各自的局限性及其边界。如成本收益分析的局限性体现为成本和收益的计算存在社会主体的偏好问题与贴现率的难题，实践中并非所有的事物皆可被量化，同时，对于人类生命、健康、环境风险等的量化可能导致不道德的法律规则产生，存在道德上的困境。比例原则的局限性体现在：无法全面关照决策者应考虑的各种成本和收益因素，四步审查过于机械，以及比例原则欠缺精确性、内容含糊不清、主观性过大。此外，比例原则还深受时代与环境的限制，其适用也无法摆脱特定的社会经济条件的制约，如在经济发展第一的时代中，环境破坏显然在比例原则的天平上其权重低于财产权的保障，反之在环境保护第一的时代中，财产权保障的权重又相对较低。由于两者各自存在局限性，学术界也有声音主张以成本收益分析取代比例原则，或主张将成本收益分析适度引入比例原则。

本文认为成本收益分析和比例原则各有其适用的范围，将成本收益分析融入比例原则或辅助比例原则的审查判断，增加了审查的复杂性和制度性成本，二者相结合的适用限于部分立法的审查。首先，在合宪性审查制度中，比例原则主要适用于公权力对自由权的干预是否合宪的审查，而成本收益分析没有此限制。其次，比例原则适用的前提是存在对基本权利的侵害，选择的是对基本权利侵害相对最小的手段，只解决手段对权利的损害大小问题，对于政府财政成本支出的考量超出了比例原则必要性的分析范围。“为了充分体现权利本位的精神，必要性原则即最小损害性原则不应当考虑政府实施手段的财政支出成本，而只应当关注手段对公民权利的损害大小。”成本收益分析中的成本既包括手段对公民权利的损害成本，也包括政府实施手段的财政支出成本，其核心在于运用统一尺度权衡待审查的法律规则所可能产生的各类有利或不利后果，并在此基础上比较待审查的举措和其他可能替代的举措，最终判断哪种规则更有助于促进社会福利最优。

因此，对于以权利保障为目的的立法内容，如果实现目的有多种手段，并能够判断出造成权利损害的最小手段，适用比例原则审查更适宜。对于政策性较强，措施容易量化的立法内容，限制手段与造成的权利损害的大小难以判断的立法内容，以及以追求社会福利最大化为目的的立法内容，适用成本收益分析更为适宜。对于以追求权利保障为最终目的，同时也必须考量社会整体的成本和收益的立法内容，如果手段的选择不存在难以量化的困难的情形，比例原则和成本收益分析可以混合使用。

四、财产权限制条款适用合宪性审查标准的针对性分析

通过上文的分析，成本收益分析与比例原则作为地方性法规合宪性审查的具体审查标准具有理论和实践基础，具备正当性和可行性。但其有效性仍需要在本土实践中得到验证。根据上文就地方环境法规财产权限制类型的分析，本部分有针对性地展开分析。

（一）财产物理状态的量化管制条款：适用成本收益分析进行审查

合宪性审查机关对财产的物理状态量化管制的条款进行审查时，立足于管制措施的特性、对财产权利的干预程度、财产权损害、政府财政支出、财产权人的合理期待等立法事实，综合考量对财产的物理状态进行量化管制的成本与收益，客观的推断该项立法是否能够推动环境保护立法目的的实现和财产权的保障共同最大化。对于我国现阶段出于环境保护的目的而采取财产物理状态的量化管制措施的审查，应采用成本收益分析。

首先，现阶段我国正处于社会经济转型时期，存在大量的产能落后的企业需要淘汰和城市和农村中存在大量的“小散乱污”企业亟待治理，比例原则以追求侵害手段的最小化为目的，如在责令整改与关闭企业之间，显然责令整改是最小的侵害手段，但追求侵害手段的最小化难以有效实现环境治理的目标，往往束缚政府治理环境的“手脚”。相反，关闭企业并给予适当补偿虽然不是最小侵害手段，但却能够最大化的实现环境利益与财产权保障的最大化目标。追求环境利益与财产权保障的共同利益最大化是成本收益分析的核心目的。

其次，在环境保护领域，财产物理状态的量化管制还往往夹杂着复杂的经济政策、社会政策和环境政策等政策因素和国家利益的考量，不适宜适用比例原则进行审查。如为了保护国家重点项目“中国天眼”的建设，贵州省通过《黔南布依族苗族自治州500米口径球面射电望远镜电磁波宁静区环境保护条例》，该法第3条以射电望远镜台址为圆心划分5公里内为核心区为禁止开发区，5至10公里为限制开发区。实践中当地农民在核心区内种植玉米，被追究法律责任。一审法院在裁判理由中指出“本案涉及国家重点项目‘天眼’工程的管护，作为我国公民，当国家、集体、个人利益产生冲突时，应当结合各方价值位阶进行综合评价，以国家利益为重。”

最后，就规模上、距离上、外形上的量化管制进行合宪性判断也不适宜适用比例原则。如限制高度3米或是5米，建筑外立面使用黑色还是灰色更为合理，等等。财产的物理状态的量化程度涉及立法自由裁量的空间，同时，手段实现目的的程度与手段造成权利损害的大小难以轻易作出判断，这将导致适用比例原则的审查面临必要性原则和狭义比例原则适用的诘难。但由于其可以被量化，适用成本收益分析更容易解决问题，确保立法的科学性和可行性。

（二）财产权行使的附随义务条款：适用比例原则进行审查

对该类条款进行审查，主要目的是保障公民的财产权不被立法机关过度侵害，同时，在实现目的的诸种手段中，造成权利损害最小的手段可以作出评判。因此，适用比例原则进行审查最为适宜。

以上文列举的征收税与费为例。税收是指国家为了取得财政收入或其他附带目的，对满足法定构成要件的企业或个人依合宪性的法律强制课予的无对价金钱给付义务。收费的内在逻辑在于国家原本应向所有公民平等的提供公共资源，但由于公共资源有限，无法向所有人提供，只能依照资源的有效利用原则将其提供给个别群体利用，而该个别群体必须支付相应对价，不得将资源损害的后果归由全民负担。之所以对涉及税与费的条款进行合宪性审查，是因为税与费为公民的财产课予了一定的经济负担，是对公民财产权的限制。如果税和费征收导致公民负担过重，且损害财产权的本质和核心时，那么便有违反财产权保障的可能。

《宪法》第56条规定：“中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。”这一规定所体现出的税收法定原则构成我国征税权行使的宪法界限。除此之外，征税的对象、课征的标准以及税率与公民的财产权息息相关，征税的实质就是出于公共利益而对财产权设定限制。如果税收不当限制纳税人的财产权，必然侵害财产权之核心本质，甚至使财产权空洞化而失去意义。从这一点而言，征税应受宪法财产权之拘束。与税相同，费的征收也与财产的持有和利用紧密相连，在公民财产权取得、使用和收益阶段都存在被收费的可能。因此，财产权构成国家征收税与费的宪法界限。为实现宪法保障公民财产权之精神，维护宪法的权威性，应依照目的性、适当性、必要性以及狭义比例原则依次检讨限制的手段与目的，判断此类附随义务条款是否合宪。

首先，目的正当性的审查。税和费是通过将企业和个人造成的环境污染和生态破坏成本内部化为生产成本和市场价格，进而引导和促进企业和个人节能减排，保护和改善环境。征收环境税与费的目的，一方面在于对危害环境之行为，课以税收负担，以督促其改善环保标准，有寓禁于征和积极引导公民行为的效果。另一方面是为实现公共任务的财政需要。因此，征收税和费具有目的上的正当性。

其次，适当性审查。适当性审查要求所采取的措施必须能够实现或至少能有助于期待目的的达成。换言之，只要手段能够达到期待的结果即可，并不要求期待目的的完全实现。反观税与费，无论是征税还是收费，抑或既征税又征费，其都能够促进和改善生态环境，一定程度上达到环境治理的期待目的。

再次，必要性审查。它要求在相同有效地达到目标的诸多手段中，选择对公民权利侵害最小的手段。这一原则紧紧围绕权利本位的核心，包含选择的可能性、相同有效性以及最小侵害性三个要素。换言之，如果没有其他相同有效且对基本权利未予限制或限制较少的手段可供选择，则立法者所选择的手段，即是必要的。例如，税费重叠征收的现象。当前，税与费边界有待明确，一些项目应由税来支付，甚至已经由税支付过，但是设定机关又通过收费的方式将成本再次转嫁到了公民身上，从而导致收费变成了加税。尽管“费改税”的税制结构改革已经取得实质性成果，但“实际上只是费的‘变形’，在‘负担平移’或‘制度平移’思想的引领下，形式上的制度调整并未带来整体税制的结构‘重组’或优化。”因此，对于税费重叠课征的情形，如果存在比所实施的征税行为对财产权限制强度更小，且同样能够实现目标的手段，那么国家的征税行为就不具备必要性，因为国家并非对所有具有宪法正当性的任务都需要亲自完成，在一些情形下也可以交由私人完成。如果采取单一征收税或费足以填补环境损害成本，恢复生态环境，实现公共任务或国家任务，那么再多增加征税或收费难谓合乎必要性原则。

最后，狭义比例原则的审查。该原则检视手段所能实现的目的与所造成的损失之间的合比例性。以上文列举的环境保护税中的水污染物适用税率为例。由于各地方在环境承载能力、污染物排放现状、资源分布和社会经济发展水平、纳税人的负税能力等方面存在差异，因此，允许地方在法定幅度和范围内进行有限选择和调整具有正当性和必要性，但如果地方所确定的水污染物适用税率导致公民承担的税负过重，就会产生过度限制公民私有财产权，违反狭义比例原则。税负的轻重决定公民私有财产社会义务的负担程度，因此立法者在设定税负时必须遵循一定的界限，确保征税与公民财产权损失之间合乎比例。在比较法上，资本主义国家坚守资本维持原则，国家课税只课征孳息而不及于财产权本体，故而对税率的确定，不论是动产还是不动产都不超出其孳息所能负担之限度。例如，德国宪法法院在20世纪90年代发展出最适财产权课税理论，通过一系列判决形成了该理论的具体内容，如财产税限于财产具有收益能力，不得扼杀私有财产本体；对财产整体的税负发展出“半数原则”，即财产租税的整体负担就收入减除成本、费用余额，不应超过其收益的半数，作为财产权所负担社会义务的界限；个人及家庭所需用之财产予以特别保护等观点。我国《立法法》第8条第6款之规定，税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度等都属于法律保留事项，地方没有税收立法权，只能在法律所确立的税种、税率范围内根据地方的实际情况进一步具体化。地方环境法规在作出具体规定时，需要考虑税率、征税对象取得的难易程度、用途、获益程度、稀有程度等，判断征税是否为财产权人课予了沉重的财产负担，是否构成对财产权的过度侵害。

收费是公共职能部门基于公权力将公民的金钱财产以给付对价的方式转移到自身手中，也构成对公民财产权的限制。收费项目、收费的标准决定公民整体财产所负担的社会义务之程度，立法者在设定收费项目和标准时必须遵循一定的限度，确保收费与公民财产权损失之间合乎比例。2018年《发展改革委、财政部关于印发<行政事业性收费标准管理办法>的通知》将行政收费归类为行政管理类收费、资源补偿性收费、鉴定类收费、考试类收费和培训类收费五种，不同的收费类型又各自有其具体的收费标准。其中，第16条规定资源补偿性收费以资源的价值或者稀缺性以及生态环境治理和恢复成本来确定。总而言之，收费与征税一样，也需要考虑收费的标准、收费的对象本身的特征和情况，进而分析收费对公民财产权的限制程度。

（三）财产权支配自由限制条款：适用成本收益分析和比例原则进行审查

财产权支配自由的限制条款对财产权的损害可能具备宪法正当性，也可能不具备宪法正当性，不具备宪法正当性的损害构成对财产权的侵害，其合宪性不无疑问。在对该条款进行合宪性审查时，既可以适用成本收益分析，也可以选择适用比例原则，甚至二者可以混合使用。在混合使用时，是在必要性原则和狭义比例原则的适用中运用成本收益分析，选择最小侵害手段和考量社会整体的成本与收益。究竟是选择成本收益分析还是比例原则，抑或是二者的混合使用进行审查，关键看适用哪种选择更具有可操作性，更能够实现环境利益与财产权保障的共同利益最大化。

其一，适用成本收益分析。如地方环境立法要求企业安装污染治理设备和废弃处理系统等，这些措施势必会给私主体带来较大的成本压力，如果这种成本远高于其所获得的收益，权利人难以承受重大的成本负担时，其生产积极性会下降，其后果对整个行业乃至地方和国家的经济产生不利影响。因此，对此类措施适用成本收益分析，能够平衡环境利益和经济效益，实现环境利益与财产权保障的共同利益最大化。若适用比例原则，由于必要性原则的考量聚焦于公民私权限制或减损的后果，导致审查者对损失的理解和想象趋于片面，过度纠结于私人的损失有无最小化，而忘记合理的公共政策应关注总体社会成本。因此，在这一点上成本收益分析更为适宜作为合宪性审查的标准。正如上文所述，成本收益分析强调从量化的角度对管制的结果进行衡量，其中不免涉及一些难以换算和无法估量的东西，如生命、稀缺资源、社会精神、心理价值以及文化等，将成本收益的分析适用于涉及此类立法的审查时充满不确定性，不仅耗费巨额的成本，而且降低管制的效率。当然，在涉及难以换算和无法估量的东西时，应适用比例原则进行审查。

其二，适用比例原则。对于立法活动而言，仍然是一种公法权力行为，因此，比例原则在立法限制公民财产权的问题上有适用的空间。比例原则从限制的合理性、限制的手段最轻微，立法的目的与限制的手段及其所造成的结果予以衡量。但是，当比例原则面临必要性原则难以适用，审查结果主观性强，并非单纯的只考虑财产权保障，还有立法自由裁量、经济社会政策等因素的案件时，在此种情形下，适用比例原则进行审查的同时可以引入成本收益分析，使管制措施被量化为成本和收益，弥补适用狭义比例原则时的主观性强，无法客观衡量的弱点。

（四）增加法律责任类型的条款：适用成本收益分析进行审查

虽然在禁止公权力机关过度对公民财产权施加限制的情形下，最佳的审查标准就是适用比例原则进行审查。但是，在增加法律责任类型的条款中不宜适用比例原则进行审查。理由在于，增加法律责任的目的是督促行为人积极履行环境保护的义务，其出发点是整体的生态环境利益，适用比例原则侧重对公民基本权利的保护，最小侵害原则未必最有益于环境利益的保护。况且，新增的法律责任受国家政策的影响较大，手段所实现目的的程度与其造成的权利损害大小也不易判断，适用比例原则进行审查将导致必要性原则和狭义比例原则的审查存在较大的困难。因此，宜适用成本收益分析，由审查机关通过综合考虑立法事实涉及的相关因素，衡量立法者所追求的利益的重要性，法律责任的强度，财产权人的权利受到限制的程度等，综合考量地方环境法规增加的法律责任所产生的成本和收益，从而判断此类条款是否合宪。

新增的法律责任并非法律明文规定的责任类型，主要是受国家政策的指引。在地方环境法规中增加规定新的非法定的责任类型对行为人的行为具有一定的引导和强制作用，有助于督促和促进企业和个人积极履行环境保护义务，转变经济发展方式之目的的实现，具有正当性。但是，由于其本身也构成对财产权的限制，故而，存在合宪性审查的空间。如《上海市大气污染防治条例》第20条第1款规定：“……对因无排污许可证排放重点大气污染物、超过标准排放重点大气污染物，以及排放重点大气污染物超过核定排放总量指标等严重违法行为受到处罚的单位，在其改正违法行为之前，向其征收阶段性差别电价。”征收阶段性差别电价构成对公民财产权的限制，但是否构成不合宪的征收有待于对其进行合宪性审查。

征收差别性电价本身受国家政策影响较大，需要随时根据地方产业结构或经济政策的调整而调整。当适用比例原则对具体的征收标准进行审查时，出于保障财产权之目的，其所选择的最小侵害手段虽然合宪，但是未必有助于国家对经济的宏观调控和产业的升级优化，落实生态环境保护政策。相反，运用成本收益分析更为适宜。首先，确立征收差别性电价拟实现的目的。其次，确定成本与收益的承担主体。再次，确定替代性举措，如行政约谈、惩罚性行政处罚、降低或减少耗能企业的税收优惠等，总结不同举措对主体受损或受益影响。复次，针对各不同主体的损害与受益依据特定的标准进行赋值计算，确定待审查举措与各替代性举措各自总的成本和收益，并分析不确定性因素变动时对成本收益的影响。最后，确定能够获得最大净收益的手段。通过上述复杂的方式，从环境保护、产业转型以及财产权保障共同利益最大化的角度证明这一措施中的成本和收益是否合理，进而证明该规则是否合宪。

结语

本文构建了“判断法规适用宪法的方式——有无宪法解释的余地——有无阻却违宪的事由”的分层审查步骤。同时，根据地方环境法规限制财产权的四种类型，即财产物理状态的量化管制、财产权行使附随义务的设定、财产权支配自由的限制、以及法律责任类型的增加，分析了运用成本收益分析和比例原则在构建分类审查标准时的具体适用。本文尝试提出在财产物理状态量化管制条款的审查中适用成本收益的分析；在财产权行使设定附随义务的条款的审查中适用比例原则；在财产权支配自由的限制的审查中适用比例原则或成本收益分析，甚至可以混合适用；增加法律责任类型的条款之审查适用成本收益分析。

确立结构化和可操作的合宪性审查标准能够为合宪性审查实践提供理论工具。从长远来看，随着中国特色宪法实施制度的日益完善，以地方环境法规中财产权限制条款的合宪性审查标准的建构为代表的、专门化的审查标准将日益展现其理论价值和实践价值。

文章来源：《吉林大学社会科学学报》2022年第5期，点击左下角“阅读原文”可查看原文

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