徐祥民、高雅 | 处理流域环保共同事务的地方立法方案——赤水河三省“共同立法”引发的思考

报纸等媒体向人们传播了三省“共同立法”的消息，立法、环保等部门的领导和专家们（以下称“三省实践相关方面”）通过报纸等媒体或立法说明等正式文件提供了反映三省“共同立法”实践的知识，学者们根据媒体报道和媒体转录的正式文件以及他们不同程度地开展的调查研究，也将三省的实践纳入时下另外一个更显宽泛的新知识，即区域协同立法体系之内。这些，来自三省实践相关方面、媒体、法学专家的信息，让人们了解了三省“共同立法”。但是，按照“熟知并非真知”的判断，这种“了解”不过是对三省实践的“名称式的把握”，而非对世界的“概念式的把握”。仅靠这些“名称式的把握”，无法对三省实践的实践价值和理论意义作出合理预测和有说服力的说明。三省实践究竟是怎样的一次立法活动呢？

1.1 进程性同步的立法活动

据有关研究者介绍，三省“共同立法”历时一年。在这一年里，云贵川三省的立法机关、人民政府及其有关部门，全国人大常委会及其办公厅、全国人大环资委等机关的有关人员，赤水河流域4市16县区人大、政府和政府有关部门的相关人员等完成了众多媒体所称的“共同立法”。不过，真要给三省实践一个概念，也就是争取获得对三省实践的“概念式”把握的话，这个概念不是“共同立法”，而是同步立法，即同步的立法活动或同步进行的立法活动。

最能揭示三省实践的“同步”内涵的是“四同”这一概括。所谓“四同”即“同一文本，同时审议，同时公布，同时实施”。

先来看后“三同”。《贵州省赤水河流域保护条例》（以下简称《贵州省条例》）和《贵州省人民代表大会常务委员会关于加强赤水河流域共同保护的决定》（以下简称《贵州省决定》）于2021年5月27日经贵州省第十三届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过，两者均于2021年7月1日起施行。按贵州省文件的简称模式，《云南省条例》和《云南省决定》于2021年5月28日经云南省第十三届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过，两者均于2021年7月1日起施行。《四川省条例》和《四川省决定》讨论通过的时间与云南省的两份法律文件完全相同，生效时间与贵州省、云南省的完全相同。三个省的《赤水河流域保护条例》是“同时审议，同时公布，同时实施”的，三个省的《关于加强赤水河流域共同保护的决定》也是“同时审议，同时公布，同时实施”。这三个“同时”，非常明显，都是进程性的相同。简单说就是同步。

实际上，三省实践在进程上的同步还不是只有上述“三同”。除“同时审议，同时公布，同时实施”这“三同”外，在审议之前至少还有“同时”启动、“同时”部署。大致说来，三省实践起步于2020年6月到8月。以云南省为例。2020年7月11日，成立“云南省赤水河流域保护立法工作领导小组，启动云南省赤水河流域保护立法工作”；8月20日，通过云南省人大常委会与贵州省、四川省的人大常委会举行座谈会的形式，就同步推进《赤水河保护条例》起草达成一致。

“同时”部署主要表现为三次部署。第一次部署。2020年9月1日，三省人大秘书长联席会第一次会议的部署。此次部署可以称初步部署。此次部署的内容包括“工作清单”“进度安排”，其中一项明确要求是“2020年11月底前完成立法任务”。第二次部署。2021年1月21日云贵川三省赤水河流域保护共同立法座谈会作出部署。此次部署的主要内容可以概括为“三点纪要”，其中包括“立法的形式和程序要同步”。第三次部署。2021年4月9日，三省人大秘书长联席会第二次会议作出的部署。主要内容可以概括为“六项共识”，其中包括加快审议通过各省的《赤水河保护条例》。“六项共识”规定的三省立法任务的最后完成期限是2021年5月。

三省实践就是同时启动、同时部署的又在“审议、公布、实施”上做到了“同时”的立法活动。不管是同时启动、同时部署，还是“审议、公布、实施”“三同时”，都是进程性的同步。不管这样的同步是只有三个“同时”，还是还可以再划分出或再检索出五个“同时”、八个“同时”，都与立法内容本身是什么、有什么特点等没有必然联系。同步立法与同步开会、同步宣示、同步举办本地运动会等等都一样，都只是进程上的一致。这种一致既不必然给同时举办的活动带去相同的内容，也不必然把甲活动或甲地的活动的某种品质带给乙活动、丙活动或乙地的活动、丙地的活动，或把乙活动或乙地的活动的某种要素传递给甲、丙、丁活动或甲、丙、丁地的活动。

1.2“共立”没有创造“共法”

媒体对三省实践的报道有“实现了从‘联动’到‘共立’的跃升”之类的评价。媒体所称的“共立”是否就是“共同立法”的特殊规定性之所在呢？

媒体、三省实践相关方面所说的“共立”发生在上述“同时部署”的第二次部署之后。此次部署的“三点纪要”的核心内容是“三省共同出台”《赤水河保护决定》（后来被称为“共同决定”）。第三次部署的重要安排之一就是成立由三省人员组成的“共同”起草“专班”，由这一个“专班”起草三省的同一份《决定》文本。这一安排解决的是“‘共’文本”问题。2021年5月27日和28日，三省完成了“‘共’文本”“‘共’程序”的“共同决定”制定过程（同时走完三省《条例》的制定），创造了由18条组成的“共同决定”，也就是“‘共’文本”的《决定》和三个省各自的《条例》。

三省“共立”“共同决定”就是三省“共同立法”吗？简言之，“共立”创造出“共法”了吗？三省实践相关方面认为是。“共同决定”的说法广泛出现在三省相关机关所作的起草情况、审议情况等的《说明》中。媒体认为是。所谓“1+3模式”或“共同决定+条例”模式（“共同决定”+“三地”《条例》）的说法，是媒体的一致反映。于是乎，三省实践就被定格为“一水连3省，‘一法’治3地”的“‘1+3’共同立法组合”。然而，三省实践相关方面和媒体有效治理“连三省”之“一水”的良好愿望不能代替现实。三省实践并未创造出“一法”，“共同决定”从未出现过。尽管三省立法机关希望把“共同”起草“专班”起草的文本变成三省“共同”的法律，通过的《决定》不仅条款数目相同，字数也丝毫不差（正文2 580字，含标题制定机关通过日期等项2 645字），但他们制定的，由他们创造的是真真切切的3部法律，而不是一部法律。三部法律，《云南省人民代表大会常务委员会关于加强赤水河流域共同保护的决定》《贵州省人民代表大会常务委员会关于加强赤水河流域共同保护的决定》《四川省人民代表大会常务委员会关于加强赤水河流域共同保护的决定》。这三部法律由三个不同的立法机关即云南省第十三届人民代表大会常务委员会、贵州省第十三届人民代表大会常务委员会、四川省第十三届人民代表大会常务委员会创制。这三部法律由三个不同的立法机关经云南省第十三届人民代表大会常务委员会第二十四次会议、贵州省第十三届人民代表大会常务委员会第二十六次会议、四川省第十三届人民代表大会常务委员会第二十七次会议三个不同的立法会议表决通过。当然，三个不同的立法机关的组成人员完全不同。如果仔细考查或许还会发现，三个不同立法机关的不同的立法会议的表决情况也不相同。

三省实践相关方面付出了“共立”的劳动，花费了用于“共立”的立法资源，媒体对三省的“共立”给予了积极的培育和高度的赞许，但三省立法机关却没有如他们所愿，如相关方面和媒体所望的那样创造出“共法”，而是忠实地向三省人民贡献了各自省份的《决定》，就像所有的省级立法机关只能为本省创制条例、决定或其他名称的地方性法规那样。

1.3 多个立法权主体可以“共同立法”吗？

云贵川三省的“共立”没有造就“共法”，对于三省的人民代表大会常务委员会来说，非不为，实不能也！

三省实践是运用立法权的活动。立法权是创制法律规范，从而也就是用法律形式固定行为规范的权力。一国宪法或用其他法律建立的宪制在设置立法权，即赋予某机关或某类机关以立法权时，除了需要通盘考虑立法权的层级（纵向）、立法权的事项范围（内容）之外，必须预设除中央立法权之外的立法权所固定的行为规范的效力范围（横向），即在多大地域范围内有效。立法权是同时具有纵向、横向、内容禀赋的国家权力。三省实践运用的立法权，在纵向上是地方立法权，具体说是在《中华人民共和国立法法》（以下简称“《立法法》”）确立的三级立法权中的第二级立法权；在内容上是对《立法法》第七十二条第一款规定范围内的事项的立法权；在横向上，按《立法法》第七十二条的规定，是在“本行政区域”内有效的法律规范的制定权。云贵川三省的人大常委会都没有权限制定在“本行政区域”之外生效的法，不管是叫条例还是叫决定。三省之间的配合不管多么默契，三省制定《条例》和《决定》的进程性的“同步”达到怎样天衣无缝的程度，都只能产生出分别在云南、贵州、四川生效的《云南省条例》《贵州省条例》《四川省条例》和《云南省决定》《贵州省决定》《四川省决定》。学者王春业曾明确指出：“地方权力机关无法跨地区行使立法权”，地方立法权只能“在其行政区域的范围内行使”。湖北省恩施土家族苗族自治州和湖南省湘西土家族苗族自治州同步制定的《酉水河保护条例》分别称《恩施土家族苗族自治州酉水河保护条例》和《湘西土家族苗族自治州酉水河保护条例》，分别在湖北省恩施土家族苗族自治州和湖南省湘西土家族苗族自治州生效就是这样的立法案例。

中国法学界不少学者都注意到立法权的地域性与经济社会等事务跨区域合作对共同规则的需要之间的矛盾。比如，叶必丰全面考查了中国“区域合作的现有法律依据”；刘松山专题讨论了“区域协同立法面临的合宪合法性困境”；宋方青等思考过可否用田纳西流域管理局模式、州际契约模式等弥补地方立法权地域限制缺陷的问题。不管学者们提出的解决办法是争取建立“人大授权的协同模式”，还是设立处于省级立法机关之上的“协同立法工作委员会”，抑或是由中央立法创设类似“区域地方立法委员会、区域行政立法委员会”的区域性立法主体，等等，他们都接受或明确阐述了一条基本原理，即地方立法权所创制规则的效力范围仅只是“本行政区域”。由上海市立法机关制定的《上海市港口条例》的适用范围跨越上海市和浙江省，但该项立法却不是地方立法权制定适用于“本行政区域”之外的法律规范的例证，因为它实际上是以国务院授权为根据的委托立法。

三省实践的三省外参加者、媒体乐于将三省实践称为“共同立法”，重要的理由或者诱因是三省面对一条共同的河流、同一个流域环境，面对流域环境长期遭受损害这一现实问题，是中国许多江河流域环境、湖泊（流域）环境、海域（流域）环境，常常也都是跨行政区的环境单元，普遍面临找不到有效的地方立法救治方案的困局。人们愿意看到三省实践已经找到治理流域环境的有效或比较有效的方法这样的结果。面对已经“病得不轻”的“长江病”，习近平对沿江省自治区直辖市的“‘谋一域’居多”“‘谋全局’不足”的批评，充分反映了对流域环境实施整体保护的急迫性。人们希望云贵川三省能创造出可以有效保护赤水河流域环境的方法，为长江流域环境、黄河流域环境、渤海海域环境等环境单元的保护树立“可复制”的典范。然而，三省实践没有使由三省外参加者、媒体等表达的隐藏在“时代之问”背后的时代热望变为现实。如果说地方立法权无法在域外产生效力还只是对法理的认识问题、对宪制制度规定性的认识问题，那么，三省实践存在的更突出的不足是没有摸准“时代热望”中的时代任务。

2.1 流域环境保护的共同任务

在当代海洋法中存在两类事务，即海洋共同事务和海洋共有事务。前者是世界各国的更多的是发生在人类共有海洋区域中的共同事务，而后者是世界各国普遍存在各自在本国管辖海域实施的事务。与此相类似，在海域环境、流域环境等超出单一行政区管辖范围或单一国家主权范围的环境单元（以下忽略超出单一国家范围的环境单元）中的环境保护事务，可以划分为环保共同事务和环保共有事务。环保共同事务是环境单元整体的事务，比如长江已经到了“‘无鱼’等级”的生态损害和渔业资源损害防治事务；环保共有事务是环境单元所在各行政区普遍存在的事务，比如城市污水集中处理。处理这两类事务需要不同的法，需要直接规制目标不同的两个类型的法。

经过几十年的建设，中国环境保护法，作为一个法律部门的环境保护法，已经逐步得到完善。尤其是用以处理各地环保共有事务的法律规范、相关制度等，其科学性、系统性、完整性等都得到了明显的提高。在已经建立了几十部环境保护法之后，之所以还要制定《长江法》《黄河法》等流域、区域环境保护法，不是因为缺少在长江流域、黄河流域、其他相关区域或海域等适用的污染防治法、资源损害防治法、生态损害防治法、自然地理环境损害防治法，而是因为缺少把长江流域、黄河流域、其他相关区域或海域当作一个环境单元、一个“病”体来治理的法。有学者认为开展区域协同立法的必要性之一是区域协同发展的法资源供给不足。在环境保护领域，这种不足只存在于或更突出地存在于环保共同事务处理法方面。

流域环境保护的任务主要是处理流域环保共同事务，流域环境保护法建设的任务主要是建设流域环保共同事务处理法，赤水河流域环境保护留给云贵川三省的立法建设任务是建立把赤水河流域当作“一条河”来治理的法，而不是在“一条河”的不同河段分别开展环境保护工作的法。

2.2 三省实践没有建立起流域环保共同事务处理法

被称为“共同立法”的三省实践，总体上说，在对赤水河环保共同事务的处理上，没有取得太多值得列数的制度建设成就。作为三省实践结晶的三省《条例》和三省《决定》与《中华人民共和国水污染防治法》《中华人民共和国水法》《中华人民共和国渔业法》等“在赤水河流域适用的法”相比，没有根本性差别。

2.2.1 2021年《贵州省条例》和2011年《贵州省条例》的比较

在云贵川三省中，在三省实践之前就制定了赤水河环境保护条例的只有贵州省。简单对比作为三省实践创造物的《贵州省条例》（2021年）和三省实践之前颁布实施的《贵州省条例》（2011年）就会发现，三省实践创造的新条例没有为实现“共同立法”目的而增添新内容或修改原有内容。

先来看2011年的《贵州省条例》和2021年《贵州省条例》的总体情况（表1）。

《贵州省条例》（2021年）的《附则》章仅有一条，规定生效时间。对本论题来说，可以忽略。先后颁布的两条例的“法律责任”章也不会有能对本论题产生实质性影响的内容。《贵州省条例》（2021年）和《贵州省条例》（2011年）均有《文化传承与保护》章（第五章）。考虑到文化保护和环境保护属于两类事务，实现对文化和环境两类对象的保护需要遵循不同的规律，为展开针对环境保护的研究可以对这一章置而不论。在留待继续讨论的五章中，除《贵州省条例》（2021年）新增的“跨区域联合保护”章外，其他四章条款数多少的差距为1。靠这一条的增减无法完成从非“共同立法”向“共同立法”的飞跃。如此说来，帮助《贵州省条例》（2021年）完成“共同立法”使命的玄机只有可能埋藏在“跨区域联合保护”章。然而，检看一下“跨区域联合保护”章的11条便可明了，该章并没有帮助云贵川三省人民解决赤水河流域环境保护中的三省共同事务问题。

大致说来，《贵州省条例》（2021年）“跨区域联合保护”11个条文共涉及12项事务。这12项事务可以简化为：①共同建立赤水河流域联席会议协调机制（第六十四条）；②将赤水河流域保护工作纳入国民经济和社会发展规划，编制相关规划与邻省沟通、协商（第六十五条）；③完善横向生态保护补偿长效机制（第六十六条）；④突发环境事件预警、信息通报、协同控制（第六十七条）；⑤协同加强监测能力、监测体系和信息系统建设，共享监测信息（第六十八条）；⑥协同加强环境保护（第六十九条）；⑦跨行政区污染协商（协调）处理（第七十条）；⑧协同推进生态农业、红色旅游、康养服务等产业发展（第七十一条）；⑨协同加强生态环境保护基础设施建设和污染联防联控（第七十二条）；⑩执法联动协作联合（第七十三条第一款）；⑪司法协作（第七十三条第二款）；⑫人大监督协作（第七十四条）。在这12项事务中，第⑩⑪⑫项虽与环境保护有关，但都不是直接作用于环境的环境保护事务，更不要说环保共同事务了。第⑧项中的“生态农业”虽然与环境保护有关，但《贵州省条例》（2021年）规定的作为与“红色旅游、康养服务等”并列的“产业”的“生态农业”并无明确的“为了保护环境”的指向，表达的并不是保护环境的国家意志。其余8项事务，虽属于环保事务，但大多都是环保共有事务，如第②项中的“将赤水河流域保护工作纳入国民经济和社会发展规划”，第⑥项所在条款规定的“加强对取水、排污、捕捞、采矿、采砂取土、倾倒垃圾、占用河道和岸线等行为的监管”等。与常规立法对本地环保事务的规定不同的是，《贵州省条例》（2021年）在相关规定中表达了本省与邻省“协同”“联合”“共同”等的意向。如第②项所在条款有“加强与邻省同级人民政府的沟通和协商，做好相关规划目标的协调统一和规划措施的相互衔接”（第六十五条第二款）的规定。这种表达没有改变相关事务是各省在赤水河流域不同区段分别实施的环保事项的特性。该条例中的“协同”“联合”“共同”等也说明，相关事项是本地事项。因为是本地事项所以才需要与邻地“协同”“联合”“共同”实施。

在作了如上的删减之后，《贵州省条例》（2021年）“跨区域联合保护”章（四川省、云南省的《条例》的“跨区域联合保护”章也一样）涉及的赤水河环境保护的三省共同事务主要有如下3项：第一，“赤水河流域联席会议协调机制”（在第①项）；第二，“横向生态保护补偿长效机制”（在第③项）；第三，“跨行政区污染处理”（在第⑦项）。

环境保护法，在并不是很长的成长历史上已生长出两个基本分支，即环境保护事务法（比如水污染防治法、矿产资源保护法等）和环境保护手段法（比如环境税法、环境影响评价法等）。这两个基本分支都由众多的行为规范构成。污染防治法规范、矿产资源保护法规范等构成环境保护事务法规范体系，环境税法规范、环境影响评价法规范等构成环境保护手段法规范体系。按照环境保护法的现有内部结构，在“跨区域联合保护”章12项事务中，只有“跨行政区污染处理”这一项属于环境保护事务法——与具体的防治或保护对象直接相关的法律规范组成的规范系统。值得提及的是，就这仅有的一项环境保护事务法规定，却没有进入三省“共同决定”（见下文）。

2.2.2 三省《决定》与《贵州省条例》（2021年）“跨区域联合保护”12项事务的比较

有三省“共同决定”之称的《决定》是否对处理赤水河环境共同事务作了更多的规定呢？对《贵州省条例》（2021年）“跨区域联合保护”12项事务和《决定》的18条做一下比较便可见端的。

《决定》18条，除具有立法目的特征的第一条、关于加强环保和环保法宣传教育、关于依法惩处违法者和履职有缺陷者的3条外，与《贵州省条例》（2021年）“跨区域联合保护”12项事务相比，相同或相近者10条，缺2条，新增5条。新增5条所规定的事务可概括为：①立法协作（第三条）；②环境标准体系建设（第七条）；③水资源管理（第十一条）；④经济社会发展绿色转型（第十二条）；⑤自然保护地体系建设（第十三条）。不管是新增的，还是已规定在《条例》“跨区域联合保护”章中的事务，《决定》18条规定的属于赤水河流域环境保护共同事务的一共有如下5项（以在18条中出现的先后为序）：①赤水河流域联席会议协调机制（第二条）；②赤水河流域地方生态环境标准体系建设（第七条）；③水资源管理（第十一条）；④自然保护地体系建设（第十三条）；⑤横向生态保护补偿长效机制（第十四条）。按上述关于环境保护事务法和环境保护手段法的划分，这5项共同事务中只有两项，即第③项水资源管理和第④项自然保护地体系建设属于环保共同事务。《决定》是否为推行赤水河流域环境保护的这2项环境保护事务法下的共同事务作好准备了呢？

先来看对“水资源管理”事项的规定。《决定》第十一条规定：“三省共同在赤水河流域实行最严格的水资源管理制度，强化水资源刚性约束，遵循节水优先、以水定需、量水而行的原则，严格控制用水总量，全面提高用水效率和重要水功能区水质达标率，并严格进行考核”。对照一下《中华人民共和国水法》的相关规定便可知晓，在这一条中，从整体上而不是各省分别地管理赤水河流域水资源的具有行为规范特征的规定只有“控制用水总量”。该条规定的“控制用水总量”与“实行最严格的水资源管理制度”的规定一样，都是既无制度保障也无规范指引的空泛话语。

再来看对“自然保护地体系建设”的规定。《决定》第十三条规定的“以国家公园为主体的自然保护地体系”中的“自然保护地”虽一定是从自然空间中圈划出来的一定平面空间，但自然保护地的覆盖范围本质上是由大自然“决定”的，因而其范围常常都是与行政区不一致的。以赤水河为依托的“自然保护地体系”或“以国家公园为主体的自然保护地体系”建设，有可能是云贵川三省的共同事务。实际上也应当确信其为云贵川三省的共同事务，因为它被云贵川三省立法机关通过的法律文件普遍接受。那么，《决定》为那可能跨越云贵川三省管辖范围的自然保护地体系建设作了怎样的安排呢？《决定》为此所作的准备可以概括为在《决定》中出现次数最多的一个词，即“协同”。前已述及，“协同”地做某事就是在各自省内分别地做某事时与邻省保持协同，即相一致、相扶持，同步、同频。“协同”开展的事项依然是各自独立开展的事项。“协同”地建设自然保护地就是在各自省内开展自然保护地建设，只不过需要与邻省相一致、相扶持，与邻省保持同步、同频。规定在《决定》中的“协同”建设，可能的前景是：对出自国家最高立法机关立法的、中央人民政府命令的，或由立法、中央人民政府命令规定的某个上级组织决定的建设计划的“协同”执行，而不是彼此观望，甚至“这岸保护那岸破坏”。

2.3 赤水河流域环境保护亟待实施的共同事务

三省实践，不管是同时发布的《条例》，还是专门编制的《决定》，没有取得把赤水河流域环境当作整体来对待的明显的制度建设成就，被赋予“共同决定”头衔的《决定》也没有为推行赤水河流域环境保护共同事务作好准备，显然不是因为赤水河流域环境保护没有共同事务需要处理。

赤水河流域环境是典型的以水为“生命线”的自然环境。沿着水这条“生命线”稍微花一点考察的功夫便可发现，水不仅是牵连着整个流域环境单元的“生命线”，而且是一条亟须得到维护的“生命线”。在水这条“生命线”上至少有如下6个节点，也就是6项环境保护事务或6个方面的环境保护事务，需要当作流域整体事务也就是流域内多个行政区的共同事务来处理。

2.3.1 水资源量供求关系调整

作为环境损害的水资源减少或水资源短缺，是自然和人类需要两者间供求关系上自然不能满足人类需要的状态，而不是水绝对量的有与无或多与少。随着经济社会发展对水的需要的不断增长，赤水河流域出现了水资源供不应求的环境损害，且这种损害有愈演愈烈的趋势。任晓冬等的研究表明，“赤水河流域工业进程”和“城市化进程的加快”“对赤水河水量的利用逐步加大”，而需要量的持续增长必然导致供不应求。水量供不应求的最突出、最直观的表现是“生态用水不足”。据代堂刚等所做研究，“赤水河干流河道生态基流保证率为87.2%”“生态流量保证率”明显“偏低”。

赤水河流域水资源供不应求的矛盾显然不是刚刚被发现的问题。2011年颁布实施的《贵州省条例》确定的包含“前提”“优先”和“兼顾”的水资源分配原则，即以“满足城乡居民生活用水”为“前提”“坚持生态用水优先”“兼顾”农业、工业、航运等的“需要”（第四十八条）的原则，充分说明水资源供应不足已经不是新萌发的矛盾。

2.3.2 水污染防治、水清洁度保持或提高

赤水河享有“美酒河”之美誉，而这一美誉的维护需要赤水河保持良好水质，即拒绝工业污染和城乡生活污染的（免受污染的）水质，不欢迎异常携带泥沙、其他生物和非生物物质的（清洁度高的）水质。不管是要获得免受污染的水，还是想消费清洁度高的水，对作为长江重要供水支流的赤水河来说，都不再是一件容易的事。仅就免受污染的水而言：一方面，从污染源看，不管是云南段，还是贵州段、四川段，都存在严重的工业污染、农业面源污染、城乡生活污染；另一方面，从水质测量情况看，赤水河干流断面水质虽然可以达到“三类水功能区要求”“但较20世纪五六十年代Ⅰ类水质已下降许多”。

如果“美酒河”不满足于Ⅲ类水质，防治污染的路要走很远很远，遵义市所属习水县编制的《习水县赤水河流域生态保护与修复规划（2021—2030）》或许能说明这一点。该规划提出“以环境容量确定产能”的要求，意味着：在接纳污染物的环境容量不足时必须牺牲“产能”。在需要发展的时代，在需要加快发展速度的地区，不痛下决心是不会同意牺牲产能的。

2.3.3 渔业资源养护和生物多样性保护

赤水河既为沿河人民蕴藏了丰富的渔业资源，也为长江流域乃至整个世界保存了珍稀的甚至特有的生物物种，因此，它既是沿河渔民的生计来源，又在“生物多样性保护”中居于“不可替代的重要地位”。然而，赤水河越来越没有能力担当资源来源和生物多样性宝库的使命。黎良等的研究结论说明，“高强度的捕捞给当地鱼类资源的恢复造成了相当大的压力”。早已采取的要求渔民转产转业的措施是对渔业资源供不应求的负责任的政策回应。学者们则一再以自己的研究成果为根据向学界、向政府和社会发出加强生物多样性保护的呼吁。学者陈蕾等强调，“赤水河已有十几种动植物受到威胁，高于全国平均水平”。

一方面，赤水河流域在整个长江流域生物多样性保护中处于十分重要的地位；另一方面，该流域生物多样性受到的威胁比其他流域还要严重，这就使得赤水河流域生物多样性保护任务超常的繁重。在云贵川“共同立法”之前，贵州省的立法机关早已承担起这项环境保护任务。《贵州省条例》（2011年）第四十九条要求“赤水河流域县级以上人民政府及其有关部门”“加强流域珍稀特有鱼类保护，定期对本行政区域内渔业资源进行调查、监测、评估”；要求渔业行政主管部门“在赤水河流域鱼类及其他水生动物重要产卵场、越冬场、索饵场、洄游通道划定禁渔区或者划段设置常年禁渔区”；宣布将“珍稀特有鱼类保护区”“作为常年禁渔区进行严格保护”。

2.3.4 水电资源合理开发利用

赤水河河水落差大、中上游河段河道窄，蕴藏着丰富的水能资源。一方面，分散的多点开花的水电资源开发会降低开发效率，造成资源浪费；另一方面，水电资源开发会在已有的生活用水、生态用水、工农业生产用水和航运用水等多种用水需要之外增加新的用水项目，从而给水资源分配带来困难。如何化解水电资源开发与对以水生生物为中心的生态系统的保护两者之间的矛盾已经成为赤水河流域环境保护的亟待解决的难题。

2020年9月，云南省昭通市将“生态修复”列为赤水河治理保护“三大任务”之一，而修复“生态”的具体任务之一是“拆除并完成生态修复小水电站17座”[49]。2021年12月，习水县发布《习水县赤水河流域生态保护与修复规划（2021—2030）》，将“持续推进小水电清理整改”列为规划任务，要求在2023年“完成赤水河干流及主要支流区域内的小水电清理整改工作”[43]。这由不同地方分别采取的相同的措施，反映了水电资源开发与生态保护之间矛盾的普遍性。

2.3.5 养护航道、保护河道河岸河流自然形态

江河的河道、河岸、河流等的自然形态也是环境保护的重要保护对象，因为正是江河的自然形态决定了通航潜力的大小，正是江河的自然形态为各种动物、植物、微生物以及由他们构成的生物群落、生态系统提供了物理支撑，正是江河的不同自然形态，包括不同河段、不同支流等的不同的自然形态为生物多样性的培育提供了物理的、生物和非生物物质的条件。在这个意义上，对江河自然形态，大自然亿万年演化形成的江河形态的保护，对于江河流域环境来说，是最根本的保护。

赤水河流域环境需要开展“最根本”层次的保护。云南省发展改革委负责制定的《赤水河流域（云南段）保护治理与绿色高质量发展规划》注意到，“河道岸线乱占乱建、乱采乱堆等问题突出”。学者吴金明等的研究表明，“河道取沙使长期自然演化而形成的特殊河流地形、地质、水文条件改变，从而影响鱼类的栖息和繁殖”。贵州省立法机关对开展“最根本”层次的保护早已形成明确认识。《贵州省条例》（2011年）第四十八条第二款规定：“禁止在赤水河干流和珍稀特有鱼类洄游的主要支流进行水电开发、拦河筑坝等影响河流自然流淌的工程建设活动”。

2.3.6 植被保持和适度扩大，水土流失和石漠化防治

江河流域环境中的水是江河与以风雨为典型表现形式的气候、气象的对话，是在表象上只不过是水的流淌通道的江河与其整个汇水区域，与这个区域的地形地貌以及它的所生所长所蓄所藏等的大合唱。江河的根长在汇水区，江河的品质，包括对于人类的服务功能，是由汇水区养成的。江河流域环境保护重在保护那送出“源头活水”的汇水区。这是习近平一再强调加强对三江源的保护的重要原因之一。赤水河流域环境的汇水区向河道提供“源头活水”的能力已经受到严重损害。陈蕾等研究发现，“流域内上游地区森林覆盖率已从1950年的35%左右下降到现在的20%左右”。张清静等的研究显示，从1993年以来的跨世纪的十多年中，赤水河流域部分地区水土流失面积从47.7%增至67.6%，其损害结果是“石漠化土地面积不断扩大”。

江河流域环境保护之所以需要树立整体环境观，之所以需要把流域当作整体来对待，根本的原因在于利用江河的人们只需要从江河里提取水，捞取鱼虾，开发江河的水能资源、航运资源等，只将江河里可以提取的水、可捞取的鱼虾、可开发的能源资源等视为环境，只想在排除对自己取水、捕鱼、发电等的妨碍的限度内采取所谓环保措施。云贵川“共同立法”，为保护赤水河环境而为的“共同立法”，需要解决的是如何调动生产生活于赤水河流域的人们的力量，保护那“源头活水”，保护那“养成”江河“品质”的江河汇水区，包括让江河源地区大地绿装更绿，更宽大舒展，让这类地区的石漠化程度降低再降低。

以上是沿水这条线简单梳理出的几项影响赤水河流域整体的从而也就是云贵川三省“共同”的环境保护事务。这些显然不是赤水河流域环境保护“共同事务”的全部。如果确信这6项事务是赤水河流域环境保护亟待处理的“共同事务”，那么，只能不无遗憾地说，三省“共同立法”对这些“共同事务”的处理，并未取得值得夸耀的成就。

在法理上，多个立法主体的“共立”无法创造“共法”；从对立法成果的品鉴看，三省“共同立法”也没有创造太多可用于处理赤水河环境保护云贵川三省“共同事务”的成果，这是否说明在多行政区环境保护共同事务的处理上不存在地方立法权的立法空间呢？答案是否定的。

3.1 环境的整体性与环境总行为控制

环境保护中的环境，包括赤水河流域环境、京津冀及周边地区近年常遭雾霾打击的大气环境、国宝大熊猫适宜的生存繁衍区域那样的环境等等[52]，其最突出的特点是整体性。它大不同于由环卫工人维护的城市环境卫生中的环境。后者可以把一条街道分成东中西等若干段，把一个厂区按前院、后院、车间、仓库交由具体的环卫工人负责，被分开的不同区段可以出现不同的卫生结果；前者不可切割，整个京津冀及周边地区共处一个大气环境，整个华北地区共居于同一个正在遭受水位下降的地下水环境之中。环境的整体性决定了环境保护，地理空间跨行政区的自然环境的保护，只有立足于全局的安排才能产生保护的实效。城市环卫工作可以“自扫门前雪”，因为谁扫谁家门前清。环境保护的局部努力无法实现环境质量好转，邯郸钢铁集团公司即使整体歇业，停止一切排污活动，也无法为其厂区充注更清洁的空气，更不要说驱走京津冀及周边地区的雾霾；兰州市即使完全停止从黄河提水，也无法保证黄河下游常年不断流。

环境的整体性决定了，环境保护法治理环境的更加有效的管理手段不是调整单一行为人的行为，而是控制环境总行为，即足以造成比如在水资源供求关系中环境的供给能力不能满足人类需要（供不应求）紧张局面的总需要（“求”）。《中华人民共和国渔业法》中的总捕捞量、《中华人民共和国森林法》中的总采伐量、《中华人民共和国土地管理法》实现真正意义上的最严格保护的“基本农田”保护制度和耕地总量控制制度等背后都实际上存在一个总行为。直接决定环境质量好坏的是影响一定环境单元的总行为，而非在某个环境单元中生产生活的个人的个体行为。控制住了总捕捞量、总采伐量、总排放量、总提水量，也就是控制住了造成这些总量的总行为，就解决了维护或增强渔业资源、森林资源再生能力，维持或提高水质、空气质量的问题。

在已经制定了几十部环境保护法之后，为保护流域环境、海域环境、其他环境单元环境而制定的专门法，应当着力解决环境总行为控制问题，就像在实施《中华人民共和国大气污染防治法》的同时制定实施的《重点区域大气污染防治“十二五”规划》等主要控制相关省市大气污染物排放总量或大气污染物减排总量，而不是抄录或变相抄录《中华人民共和国大气污染防治法》相关条款那样。

从三省实践产生的法律文件中可以读出环境整体性认识，但这些法律文件没有赋予环境整体性认识以指导地位。三省的《条例》《决定》使用了总量控制之类的语词，但总体上不是总行为控制法，而是“细化”的《中华人民共和国水污染防治法》《中华人民共和国水法》《中华人民共和国渔业法》《中华人民共和国水土保持法》等。

3.2 环境总行为控制制度下的行为主体和责任主体

分析贯彻总行为控制原理的法（姑且称为总行为控制法）中的法律关系可以发现行为主体与责任主体合一的安排。以《贵州省条例》（2011年）的相关规定为例：规定实行主要污染物“排放总量控制制度”；第三十四条第三款的规定，“赤水河流域”（实际上是赤水河流域贵州省段）“县级以上人民政府”是行为主体。“根据省人民政府下达的总量控制指标，将主要水污染物排放总量控制指标分解落实到排污单位，并向社会公布”，这是行为主体应为之事。按同一条第四款规定，“县级以上人民政府”也是责任主体，承担不利后果的责任意义上的主体。按该条的规定，第一，对没有完成“主要水污染物排放总量控制”任务，即实际排放总量“超出控制总量控制指标”的“市、县”（也就是市县人民政府），省人民政府环境保护行政主管部门有权“责令”其“限期削减污染物排放量”；第二，被“责令”的市县人民政府如果“逾期仍未达到总量控制指标要求”，则所在市县“不得新建、扩建向流域内排放污染物的建设项目”。“不得新建、扩建向流域内排放污染物的建设项目”是首先由相关市县人民政府承受的不利后果。

在理论上，总行为控制是防治环境损害的有效方法。《贵州省条例》（2011年）这个事例则说明，地方立法完全可以将总行为控制原理转化为具体的法律制度。这项具体法律制度的基本构件包括行为主体、责任主体、行为和责任主体的包括运用国家力量、选择处理与行政相对人关系的方式等在内的职权。其中前两项构件已经出现在《贵州省条例》（2011年）之中。如此建构的环境总行为控制制度的直接约束对象是行政机关，而不是公民、法人和其他组织。

3.3 地方立法机关运用行政权实现环境保护目标的方案

人民代表大会及其常设机关的权力机关地位、立法权对于行政权的支配权地位决定了地方立法可以为实现环境保护目的去运用行政权，包括约束行政权、规定行政任务、支持行政权开展工作等等。为实现有效处理赤水河流域环境保护“共同事务”的目的，三省地方立法可以采用运用行政权（也就是以行政权为规范对象）的立法措施。这里所说“运用行政权”包括对政府及其职能部门规定任务、提出要求，比如设定环境质量目标；也包括为行政权的运行提供支持，比如许多立法都规定了的将相关行政事务“纳入国民经济和社会发展规划”。

处理赤水河流域环保“共同事务”的单一省份立法对行政权的运用，可以运用以下在已有立法中已经有所体现的两种方式。

3.3.1 要求或授权同级或下级人民政府参与流域共同事务处理

要求或授权同级或下级人民政府参与流域共同事务处理就是地方立法机关以立法的方式对同级或下级人民政府提出要求或作出授权。地方立法采用这种方式可以获得《中华人民共和国环境保护法》的支持。依照该法第六条第二款的规定，各级人民政府均负有对“本行政区环境质量”的责任（地方政府环境质量责任）。地方立法机关对本级或下级人民政府提出保护环境的要求或作出相关授权符合《中华人民共和国环境保护法》的规定。由环境的整体性所决定，对地理范围大于行政区的环境单元，地方政府无法使本行政区“独善其身”。与相邻行政区采取“共同”行动处理与相邻行政区间的环保“共同事务”是担负起责任的有效办法。地方立法机关运用行政权处理跨行政区环境单元环保“共同事务”的重要立法方法就是要求（也就是命令，立法行文可表述为“应当”）本级或下级人民政府参与环保“共同事务”处理。为便于政府执行这一“要求”，地方立法机关可以赋予地方政府履行责任的权力（建设性权力），比如授权政府与相邻政府签订处理环保“共同事务”的协议。

在三省“共同立法”中实际上存在这种立法安排。比如共同《决定》第十四条对“横向生态保护补偿长效机制”的处理就有对“省人民政府”与其他两省“协商制定”“补偿协议”的授权。不过，云贵川三省立法机关没有将这种做法当作地方立法权运用行政权处理与邻省间环保“共同事务”的一种法律方法，比如，三省立法机关没有运用这种方法处理上述“水污染防治、水清洁度保持或提高”“渔业资源养护和生物多样性保护”“水电资源合理开发利用”等“共同事务”。

3.3.2 补强上级人民政府、上级人民政府相关职能部门

及其所属流域管理机构处理流域共同事务的规划、计划、行动方案等的效力

跨行政区环境单元的“共同事务”往往也就是上级人民政府或其相关职能部门有责任实施管理的事务。比如黄河水量分配，也就是“水资源量供求关系调整”，既是黄河流域各省自治区直辖市的共同事务，也是国务院、国务院水行政主管部门、国务院水行政主管部门所属黄河水利委员会有责任采取管理措施的重大事务。水利部编制黄河可供耗水量分配及非汛期水量调度计划就是对此类重大事务的处理。在上级人民政府或其有关职能部门已经以规划、计划等形式对相关“共同事务”做出处理时，地方立法机关可以对来自上级人民政府或其职能部门的规划、计划等作补强性立法处理，比如要求本级或下级政府在本行政区严格执行相关规划、计划，为执行相关规划、计划制定详细的实施办法。用实例来说，赤水河流域三省立法机关可以要求本级或下级政府严格执行经水利部批复的《赤水河流域水量分配方案》（水资源[2016]255号）。

这种补强处理并非多余的立法表达。如果说下级人民政府执行上级政府及其职能部门决定的义务来自处理上下级行政机关之间关系的下级服从上级原则（《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第69条第2款），那么，地方立法机关的立法补强措施则给上级行政机关的决定增加了立法的强制力。在地方立法机关对本级和下级政府提出执行上级行政机关的规划、计划的要求之后，地方政府对原初只是出于上级行政机关的规划、计划的执行就具有了双重的义务，即执行上级行政机关决定的义务和执法本级或上级地方立法机关的立法的义务。

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