鄢德奎：生态补偿的制度实践与规范重塑——基于154份地方立法文本和规范性文件的实证分析

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摘要：通过对154份生态补偿制度的地方立法文本和规范性文件进行统计分析，描述了生态补偿制度实践的时空分布、政府层级与补偿类别。在此基础上，围绕着“谁补偿谁”归纳总结出2大类、4中类、10小类三个层次的具有代表性、典型性和显示度的生态补偿制度实践类型，涉及行政发包制、目标责任制、项目制等三种内部行政行为和同级政府间的行政合同、政府与私主体间的行政合同、损失补偿、发展机会限制补偿、环境行政收费等五种外部行政行为。从逻辑上来说，包括生态补偿在内的任何一个制度都难以涵盖上述八种迥异的法律行为。为此，亟需对生态补偿制度的实践做法进行评估，考察和优化有益于生态补偿制度目的实现的实践类型。现阶段可以遵循生态补偿制度的国家立法思路，生态补偿是政府、生态环境保护受益者对生态保护者的补偿，依据的是因承担政府确定的生态保护责任和履行相关主体协商约定的生态保护义务。长远来看，生态补偿制度应当回归“补偿”，生态补偿是政府、生态环境保护受益者对因生态环境保护而使经济发展机会受到严重限制的公民、法人和有关组织给予补偿的活动，理论基础为平等发展权保障。

关键词：生态补偿 实践类型 内部行政行为 外部行政行为 规范重塑

目    次

一、生态补偿制度的整体实践样态

二、生态补偿制度的实践类型

(一)政府间的生态补偿

(二)政府与私主体间的生态补偿

三、生态补偿制度实践困境的学理反思

(一)生态补偿实践的话语迷失

(二)生态补偿制度实践的功能异化

四、生态补偿的规范重构路径

(一)基于国家立法导向的生态补偿制度设计

(二)回归补偿:生态补偿制度重塑的应然路径

五、结语

在北大法宝法律法规数据库以“标题”为检索范围，选择“精确”的匹配方式，分别以“生态补偿”“生态保护补偿”作为关键词展开检索，共得到标题以“生态补偿”为关键词的地方性法规2份、地方规范性文件279份，标题以“生态保护补偿”为关键词的地方性法规1份、地方政府规章1份、地方规范性文件108份。经过对检索到的文件样本进行筛选比对，剔除与规范性文件无关的政策文本，最终得到标题以“生态补偿”为关键词的地方性法规2份、地方规范性文件135份，标题以“生态保护补偿”为关键词的地方性法规1份、地方政府规章1份、地方规范性文件15份。

为了全面描述生态补偿的实践样态，以下着重从发文时间、地域分布、发文层级、文件类型等维度梳理生态补偿的地方立法文本和规范性文件。在发文时间方面，标题以“生态保护补偿”为关键词的文件在2014年才出现，到2017年以后每年均有标题以“生态保护补偿”为关键词的文件出台，其中2021年出台的文件数量最多（5份），占比为29.4%。与此相对，标题以“生态补偿”为关键词的文件早在2005年就出台了，2016年以后的年发文量多超过十件，其中2017年出台文件数量最多（20份），占比14.6%。这与生态补偿国家立法、中央政策的出台时间有关。在国家立法方面，2014年修订的《环境保护法》第31条对“生态保护补偿制度”进行了专门规定，2017年修正的《水污染防治法》第8条也保留了“生态保护补偿”的表述。这与标题以“生态保护补偿”为关键词的文件出台时间相吻合，而且与补偿类别也大体相近。在17份标题以“生态保护补偿”为关键词的文件中，有13份是涉水（流域、水源地）领域补偿、3份是综合性补偿。在中央政策方面，《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》（国发〔2005〕39号）、《国家环境保护总局关于开展生态补偿试点工作的指导意见》（环发〔2007〕130号）的出台对2005-2013年间标题以“生态补偿”为关键词的文件发布有直接影响。《国务院办公厅关于健全生态保护补偿机制的意见》（国办发〔2016〕31号）和2021年中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于深化生态保护补偿制度改革的意见》也助推了标题以“生态保护补偿”为关键词的文件出台。虽然标题以“生态补偿”为关键词的文件并没有采用国家立法和中央政策频繁使用的“生态保护补偿”这一表述，但是文件出台数量的变化还是受到了上述国家立法和中央政策的直接影响。需要指出的是，2014年以后的国家立法和中央政策多采用“生态保护补偿”这一表达，而地方文件仍倾向于使用“生态补偿”，标题以“生态补偿”为关键词的文件共计113份，同时期标题使用“生态保护补偿”的文件只有17份。存在如此差异，可能的原因在于“生态保护补偿”是指对履行生态保护职责或承担生态保护义务而进行的补偿，无法全部涵盖地方实践中的补偿事项，如厦门海洋生态补偿就包括“生态保护补偿”和“生态损害补偿”两个方面。因此，地方出台相关文件时仍倾向于使用“生态补偿”这一术语，以便能够容纳更多的补偿内容。

在地域分布方面，东部、中部的发文量远远高于西部和东北地区。各地对生态补偿的重视程度与地区经济发展水平有一定的关联。东部地区发布标题以“生态保护补偿”为关键词的文件有12份，占比达到70.6%，发布标题以“生态补偿”为关键词的文件有49份，占比为35.8%；中部地区发布标题以“生态保护补偿”为关键词的文件有2份，占比达到11.8%，发布标题以“生态补偿”为关键词的文件有67份，占比为48.9%。尽管东部地区比中部地区发达，但是中部地区发布的“生态补偿”文件数量远远高于东部地区，可能是因为中部地区承担较重的大气和流域环境治理任务，同等水平的生态环境保护需要付出更多的成本和代价。这从相关省份的发文量和补偿类别可以知晓，“生态补偿”文件数量最高的五个省份为河南（27份）、安徽（16份）、山东（14份）、湖北（9份）、江苏（8份），补偿领域多为空气环境质量补偿和涉水补偿，而且除了山东以外，东部地区其他省份未出台专门的空气环境质量生态补偿文件。至于中部地区发布的“生态保护补偿”（2份）、“生态补偿”（67份）文件数量失衡问题，与补偿资金来源不同有关。相比东部地区自上而下的财政拨款，中部地区的生态补偿资金来源更多是自下而上的，由生态环境保护不达标的下级政府上解资金，即生态补偿金主要是由不达标的下级政府支付，而非上级政府专款拨付。如此一来，重心不在于“谁保护、谁受偿”，而是强调“谁超标、谁赔付”，此时使用“生态补偿”比“生态保护补偿”更为契合。

在发文层级方面，标题以“生态保护补偿”“生态补偿”为关键词的文件均集中在省市两级。虽然“生态保护补偿”“生态补偿”的市级发文数量分别为8份、93份，多于省级的6份、38份，但是本文统计范围内的省级行政单位有31个，市级行政单位却有334个。相比而言，省级政府比市级政府在生态补偿规范指导方面更积极，影响也更广。一方面是因为“生态补偿是跨区域生态治理和自然区域保护的一项重要经济、社会、环境政策”，需要管辖更大地域空间尺度的省级政府主导；另一方面，2015年《立法法》修改以后，设区的市才享有环境保护方面的立法权限，省级政府却一直拥有包括环境保护在内的较为全面的立法权限。

在文件类型方面，标题以“生态保护补偿”为关键词的文件包括1份省级地方性法规、1份市级地方政府规章、15份地方政府规范性文件，标题以“生态补偿”为关键词的文件中有2份为设区的市地方性法规和135份规范性文件，而且规范性文件的有效期多集中在2到3年。出现这种现象的可能原因有二：一是，规范性文件的制定颁布、废止程序相对简易；二是，中央层面缺少生态补偿制度实施的细则，加之环境保护政策随经济发展状况而变动不居，文件有效期越短越有利于地方政府调整生态补偿政策。

“在法律实践中，与常识观念设想不同，人们不仅会争论‘法律应该如何’，而且会争论‘法律实际如何’。”生态补偿制度的实践类型无法通过前述对样本文件的宏观描述得知。学界关于生态补偿类型化研究并不多见，当前有限的研究也仅仅在逻辑上分别从补偿对象、补偿主体的维度将生态补偿分为“面向单个生态要素的分类补偿和面向特定生态保护地区的综合补偿”，“国家对私主体的生态补偿、同级政府之间的生态补偿与平等主体之间的生态补偿”。这些分类方式既缺乏整体视野，也未能将生态补偿的实践类型及其特征完整呈现出来，难以准确透视生态补偿的实际运行逻辑。虽然也有学者根据实践做法归纳总结了生态补偿类型，如“上下级政府财政转移支付补偿、政府间横向补偿、政府和私主体之间的协议补偿及市场化补偿”，“森林与自然保护区、流域和矿产资源开发的生态补偿”等。但现有分析要么蜻蜓点水、一笔带过，要么以某一领域作为研究对象、以偏概全，无法真实展现生态补偿制度实践类型的全景。其实，“类型划分首先是基于整体性的强调，整体对于部分来说具有逻辑上优先的重要性。”生态补偿类型化研究不仅需要逻辑演绎和实践考察，还需要借助整体分析部分、通过部分丰富整体。为此，以下围绕着“谁补偿谁”的规范内容，从上述154份样本中归纳总结出2大类、4中类、10小类三个层次的具有代表性、典型性和显示度的生态补偿制度实践做法，以勾勒和解构生态补偿制度的实践类型（见表1）。

（一）政府间的生态补偿

根据政府层级关系的不同，政府间的生态补偿可以分为上下级政府间的纵向生态补偿和同级政府间的横向生态补偿。其中，同级政府间的横向生态补偿又可以依据“上级政府是否介入”而分为上级政府介入下的同级政府间补偿和无上级政府介入的同级政府间补偿，前者是上级政府要求的补偿，后者则属于自愿协商的补偿。

1、上下级政府间的纵向生态补偿

实践中，由于上级政府对下级政府的激励、考核与惩罚等控制权分配存在差异，上下级政府间的纵向生态补偿衍生出了上级政府根据考核结果对下级政府进行奖惩、上级政府扣收下级政府生态补偿金、上级政府单向补偿下级政府、上级政府向下级政府支付或收取补偿金等类型。在这四类纵向生态补偿中，上级政府的控制权大小和程度依次降低。具体而言，上级政府根据考核结果对下级政府进行奖惩主要涉及两种生态补偿方式。一是通过设定考核目标，以“改善奖励”“下降扣缴”的方式实现奖惩。一般来说，奖惩是成比例的，但也有例外，如商丘市对开闸放水造成下游超标的上游县扣除十倍生态补偿金。二是，通过签订目标责任书等监督考核方式保障生态补偿工作的顺利开展，除了金钱奖惩以外，还涉及领导干部综合考核评价、责任追究、建设项目环评限批等内容。与前一种生态补偿有所不同，这种生态补偿不再以财政转移支付作为主要工具，而是着重强调运用目标考核、责任追究等人员激励约束措施。

上级政府扣收下级政府生态补偿金是上级政府对环境质量恶化或不达标的地方政府扣收生态补偿资金。各地在不同生态补偿领域对所扣收的生态补偿资金及其用途的规定有所不同。有的规定了所扣收生态补偿资金的不足和结余两种情形。有的虽然也强调当扣收的生态补偿金不足时，由本级财政统筹安排，但还是希望最后逐步实现奖惩平衡。有的则只设计了所扣收生态补偿资金结余的情形，即多余的资金用于“奖励环境质量改善的下级政府”“环境污染防治”“纳入全省生态补偿专项补助资金”。

上级政府单向补偿下级政府是指上级政府对重点流域、自然保护地、公益林等生态保护区域所在地的下级政府进行生态补偿。根据补偿时是否进行考核，上级政府单向补偿下级政府又分为上级政府无条件补偿下级政府、上级政府根据考核结果补偿下级政府。在上级政府无条件补偿下级政府的情形中，补偿仅仅是因为下级政府的辖区内有生态保护区域，便无条件拨付生态补偿金。除了金钱支付以外，上级政府无条件向下级政府补偿的方式有时还会以项目管理的形式出现。在上级政府根据考核结果补偿下级政府的情形中，考核的方式因地区、补偿对象的不同而有所差异。有的考核结果对生态补偿金的数额影响并不大，例如在镇江主体功能区生态补偿中，只有占比15%的激励性补偿是根据考核拨付的。有的设置了多重考核指标，环境质量改善或达标均会影响生态补偿金的获得。有的并不是将“考核结果合格与否”与“是否补偿”挂钩，而是对不同要素保护情况设置了量化考核标准。还有的直接以当年有无“重大污染事件”“造成恶劣影响”来扣除一定比例的补偿资金或取消生态补偿资格。

上级政府向下级政府支付或收取补偿金是指根据环境质量同比变化情况由上级政府向下级政府拨付或下级政府向上级政府上缴生态补偿金。虽然“谁补偿谁”是根据环境质量同比变化情况来决定的，但实践表现形式也略有不同。有的包括环境质量改善时“上级政府向下级政府进行补偿”、环境质量恶化时“下级政府向上级政府上缴赔偿资金”两方面内容，其中根据“损害者赔偿”原则将下级政府向上级政府缴纳的资金认定为“赔偿金”，并纳入生态补偿的范畴。有的则不只是上下级政府之间进行资金拨付和上缴，还规定同比恶化的部分地区直接向同比改善的部分地区进行补偿。

在前三种纵向生态补偿中，上级政府主导着生态补偿的运行，有着绝对的“控制权”，是一种自上而下的思路。而上级政府向下级政府支付或收取补偿金则是双向的，是一种自上而下和自下而上相结合的方式，“谁补偿谁”取决于环境质量同比变化情况，此时上级政府的“控制权”相对较小。从法律性质来看，上述四类纵向生态补偿本质上是内部行政的不同表现，涉及到目标管理责任制、行政发包制、项目制等三种内部行政行为，均与“补偿”无关。具体而言，目标管理责任制是将“上级政府所确立的考核目标进行分解细化，形成一套目标和指标体系，以此作为考核管理奖惩下级政府的依据，并以‘责任书/状’的形式在上下级政府之间进行层层签订”。行政发包制是“介于科层制和外包制之间的中间形态，在行政组织边界内的上级与下级之间嵌入发包关系，发包方（上级政府）拥有正式权威和剩余控制权（如不受约束的否决权和干预权），承包方（下级政府）拥有具体的执行权和决策权”。反映在财政预算分配上，发包方拥有剩余索取权，即“交够上级的，剩下就是自己的”，承包方则需要在上级补助拨款或预算不足时自筹解决或自负盈亏。这有助于理解上级政府根据考核是否达标对下级政府进行奖惩、上级政府扣收下级政府生态补偿金的运行逻辑，也能知晓前文提及“个别地方将所扣收的生态补偿资金首先用于支付上级政府扣缴本级政府的生态补偿金”的原因。项目制是“一种自上而下的资金配置渠道和机制，在常规财政分配体制外以专项资金转移支付的方式进行资源配置的制度安排”。据此，上级政府根据考核结果对下级政府进行奖惩涉及到行政发包制和目标责任制，上级政府单向补偿下级政府属于行政发包制和项目制的范畴，上级政府单向补偿下级政府、上级政府向下级政府支付或收取补偿金则只涉及行政发包制。

2、同级政府间的横向生态补偿

根据上级政府有无介入，同级政府间的横向生态补偿可以分为上级政府介入下的同级政府间补偿和无上级政府介入的同级政府间补偿。上级政府介入下的同级政府间补偿主要表现为经济发展地区政府向生态保护地区政府补偿、同级政府间的双向补偿。在经济发展地区政府补偿生态保护地区政府的情形中，主要体现了“谁受益、谁付费，谁污染、谁付费”，只要经济发展地区因为生态保护地区的保护行为而受益或者经济发展行为对生态保护地区造成了“污染”，经济保护地区政府就应当向生态保护地区政府进行生态补偿。之所以与下游补偿上游的惯常认识不同，在于当流域上游是经济发展地区时，往往出现上游水质不达标时需向下游进行补偿的情形，即处在流域上游的经济发展地区造成了“污染”，需要向下游地区支付生态补偿金。表面上是“谁污染谁付费”，实则是“谁有钱谁付费”，侧面反映了流域生态补偿的资金筹措困境。同级政府间的双向补偿遵循“谁超标、谁赔付，谁受益、谁补偿”的原则，补偿金的支付者和获得者的身份随着环境质量变化情况而不断转换的。当然，有的地方在遭遇重大以上水旱、地震、地质等自然灾害事件时，也会暂停生态补偿的赔付核算。实践中，无上级政府介入的同级政府间补偿的情形并不多见，只有海南省、南京市出台了相关规定。由于这类生态补偿是同级政府间自愿协商达成的，现有规定多为鼓励性条款。例如《南京市生态保护补偿办法》（2021年）第27条第1款规定，“鼓励受益区与生态保护区、流域下游与上游建立横向补偿关系”。

从法律性质来看，上级政府介入下的同级政府间补偿也是以行政发包制的形态出现，属于内部行政范畴。即使通过签署横向生态补偿协议来实施，只要这个协议的补充、修改、完善需要报上级政府同意，仍属于上级政府介入下的横向生态补偿范围。在没有上级政府介入的情形中，同级政府自愿协商的横向生态补偿则是一种具有“对赌协议性质”的“新型的地方政府之间的跨区域、流域环境治理的环境契约机制”，属于同级政府间的行政合同。虽然也是以“协议”为生态补偿的载体，但是该协议并不需要上级政府同意和批准，最多是向上级政府报备。其实，同级政府自愿协商的横向生态补偿的理据是生态保护地区的民众因为生态保护而发展受限，生态保护带来的利益则由经济发展地区来享受，经济发展地区自主对生态保护地区进行补偿以共享发展利益。

（二）政府与私主体间的生态补偿

政府与私主体间的生态补偿包括政府向私主体进行补偿和私主体向政府进行补偿两种类型。

1、政府向私主体进行补偿

由于补偿原因和补偿内容存在差异，实践中“政府向私主体进行补偿”大体分为三种情形。

一是通过公私协作契约的生态补偿，如“森林生态保护补偿协议”“生态补偿农村公路养护员聘用协议”。这种契约属于政府与私主体间的行政合同，是一种“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”。公私协作契约兴起的原因在于“行政国家”的出现，原有的行政管制手段不足以应对国家的行政权力膨胀与日益增多的社会治理任务，以私法的方式高效处理公共事务成为了一种必然选择。“森林生态保护补偿协议”实际上就是通过协议的方式约定森林资源的管护范围、补偿权利与责任、补偿资金支付义务等内容，将原本由政府承担“保护和可持续利用森林资源”的公共事务委托给重点生态区域森林资源所在地的居民来完成，并支付相应的“补偿金”。就此而言，通过行政协议的生态补偿不仅是一种“替代行政行为”，也“具有了治理工具的意义”。

二是作为损失补偿的生态补偿，本质上是行政机关对财产损失的征收补偿或管制征收补偿。这类生态补偿包括“开发利用活动退出补偿”“因环境管制造成的直接财产损失补偿”“因环境管制造成的财产权限制补偿”三种形态。其中，开发利用活动退出补偿主要涉及到“特定林木种植退出补偿”“风电场水电站转型与退出补偿”“草场资源流转补偿”等内容。在样本文件中，只有《武汉市湿地自然保护区生态补偿办法》（2021年）对“因环境管制造成的直接财产损失补偿”进行了规定。因环境管制造成的财产权限制补偿主要包括“停伐后的天然商品林林权所有者经济补偿和自然保护区内的林权补偿”“政府向农牧民每年发放一定的生活燃料费补助”，均属于管制征收补偿。所谓管制征收补偿，是指国家并未剥夺人民手中的“物”，却对“物”的使用造成过于严重的限制，应当给予补偿才能确保管制的合宪性。正如霍姆斯在1922年“宾尼法尼亚煤炭公司诉马洪”案的裁判书中指出，“尽管财产可以在一定程度上被规制，但如果规制走的太远，它就会被认为征收。”其实，这种补偿的产生源于人们对财产内涵认识的演变，即财产不再是某人拥有的“物”，而是“物”之上享有的占有、使用、收益、处分等内容所构成“权利束”。基于此，尽管林木所有权人的地位依旧安然无恙，但林木使用权、收益权被限制，等同于财产被剥夺，也就是被“征收”了。

三是作为平等发展权保障的生态补偿，是对发展机会限制的补偿，补偿的是因丧失平等发展机会而遭受的损失。实践中，这类生态补偿主要集中在耕地、湿地等领域，如海南省的耕地生态补偿、武汉湿地生态补偿。其中，武汉市规定的湿地生态补偿对象是“在湿地自然保护区内开展非禁止性生产经营活动中，因湿地保护需要，实行生态保护和清洁生产，生产经营活动受到限制的权益人”。可见，相关主体的生产经营活动因湿地保护而受到限制，以致于无法与其他主体享有同等发展机会时，应由政府给予合理的补偿，才符合公平原则。苏州、南京、无锡等地通过立法明确生态补偿是对“因承担重要生态保护区域及其他生态保护责任使经济发展受到一定限制的有关组织和个人给予的补偿”，涉及的生态补偿范围包括“生态公益林”“水源地”“种质资源保护区”等。这些区域的共同特征是“经济发展受到了限制”，以保障其他区域的组织和个人能够获得更好的发展，因此其他区域的发展收益应当与这些受到限制的地区民众共享。

2、私主体向政府进行补偿

这里的“私主体”为生产经营活动对生态环境造成损害的企业；受偿主体名义上为“政府”，实则是区域内的全体民众；补偿领域多限于海洋和河流；补偿内容主要包括生态功能修复和渔业资源补偿。这类补偿属于环境行政收费范畴，即“行政机关在依法提供公共服务的过程中，向公民、法人和其他组织收取一定费用的行政决定”，具体表现如“取排水等持续性造成海洋生态损害的项目，可逐年落实或按照使用年限一次性落实海洋生态损害补偿”。而且有的还明确因不履行补偿义务造成严重后果的企业需承担行政责任，此时政府不仅是“生态环境损害赔偿权利人”，同时也是生态环境保护的行政监管者。如此一来，虽然许多地方将“私主体向政府进行补偿”纳入“生态补偿”的范围内，但其实质是一种“国家基于环境规制目的向行政相对人收取的特别费用”，是“为了补偿政府修复因行为人的行为造成的对公共环境损害所耗费用而设置的收费”。这与“生态环境损害赔偿”规范构造类似，背后的理论依据是“特别支出补偿理论”，为了避免生态环境损害成本或对特定人受益的行政支出由社会公众来承担，在“适用情形、责任序位以及资金的配置使用”等方面与生态补偿制度有所不同。

纵观生态补偿制度实践，生态补偿类型的选择与经济发展水平有关。就“上下级政府间补偿”来说，经济发达地区更多选择的是“上级政府单向补偿下级政府”，如江苏、福建等地；而经济相对不发达地区则倾向于选择“上级政府扣收下级政府生态补偿金”，如河南、黑龙江等地。在“无上级政府介入的同级政府间补偿”“对私主体发展机会丧失的补偿”这两类生态补偿中，均是经济发达地区出台的规定。这说明生态补偿的选择与运行还受制于地方政府的财政状况。补偿类型基本能够涵盖当前生态补偿制度的实践样态，但是实践中已知的“私主体之间的生态补偿”这一类型并未出现在地方立法规范中。“私主体之间的生态补偿”是一种无公权力介入的平等主体间的自愿协商补偿，即使存在公权力机关的身影，公权力机关也仅仅发挥指导和协调的作用。当前各地的生态补偿规范文件无一涉及“私主体之间的生态补偿”类型，可能的原因是私主体之间的生态补偿约定多属于意思自治的民事契约，无需立法规定。但是，最近的生态补偿中央立法动向有意将这一生态补偿类型制度化，如《生态保护补偿条例（公开征求意见稿）》第20条第2款便规定了“探索建立水电开发企业与农村集体经济组织之间的水能资源开发生态保护补偿机制”。

理论是灰色的，实践之树长青。“实践理性也许很杂乱，很不严格，但它却是我们回答大大小小问题的一套主要工具，甚至可能是我们的唯一一套工具。”这是因为我们任何关于经验世界的知识都来源于实践。多数环境法律制度的形成都经历了“典型试验、摸着石头过河、顶层设计与基层探索互动”三个阶段，生态补偿制度也不例外。自从《环境保护法》（2014年）第33条规定“生态保护补偿制度”以后，生态补偿制度运行便处于“顶层设计与基层探索互动”阶段。但是由于生态补偿制度的法律规范内容过于空泛，更像是一种授权地方试点探索的宣示，以致于在生态补偿地方实践过程中，“政策执行者根据其理解对政策进行解释和修改，甚至在某些情况下对政策作颠覆性的变动。”加之各地的财力、生态保护状况、自然资源禀赋等政策环境存在差异，造成生态补偿制度实践既包括内部行政行为也涉及外部行政行为。前者包括行政发包制、目标责任制、项目制，后者涵盖同级政府间的行政合同、政府与私主体间的行政合同、损失补偿、发展机会限制补偿、环境行政收费。然而，这八种迥异的法律行为难以统摄在生态补偿制度的范畴内。尽管法律是“地方知识”，但不代表法律的实践运作不应讲逻辑和理性。事实上，“许多实践理性的方法只是更长于获得结论或指导行为，但不长于提供正当化。”可以说，之所以从实然中不可能直接推导出应然，主要源于许多实践做法是不合理的。为了清晰说明生态补偿制度实践的“不合理”之处，以下着重从概念和目的入手解构生态补偿制度实践的话语迷失与功能异化。

（一）生态补偿实践的话语迷失

法律概念是以“一种简略的方式辨识那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具”也就是说，法律概念的形构应当考虑的是那些能够说明某个特定概念的最为典型的特征。撇开“生态补偿”与“生态保护补偿”这两个词汇混用不谈，生态补偿制度实践涉及的不同类型法律行为，难以从中找到共同要素。在逻辑上，任何一个词汇都难以涵盖上述八种不同性质的法律行为。那么，为何各地都选择使用“生态补偿”来指代呢？

一方面，由于国家立法和中央政策并未对生态补偿制度的内涵外延进行界定，为生态补偿制度的地方实践探索提供了宽阔的试点空间，以至于“‘生态补偿’成了一个无所不包的‘大箩筐’”，相关的不相关的都往里装。如果仅从字面意思来看，“补偿是指对财产侵害行为所造成的财产损失的补偿，着眼于对被剥夺的财物予以公平弥补。”但是无论是行政发包制、目标责任制、项目制，还是行政合同、环境行政收费，均与此定义无关。尽管“经验世界的道理并不完全听从概念或理论的逻辑”，但是当概念不清、逻辑不明时，生态补偿的经验世界是“不可想象的”。这种“不可想象”的混乱世界是地方政府面对上级政府要求“建立、实施、完善生态补偿机制”的政策压力采取各种应对措施所达成的客观效果。换句话说，“丰富多彩”的生态补偿制度实践是地方政府敷衍或弱化生态补偿政策实施的结果。通过对比不同经济发展水平地区的生态补偿模式选择和制度设计，许多补偿类型也是地方政府“迫不得已”的实践结果。典型的如河南等财力有限但环境治理任务繁重的地区更倾向于通过“上级政府扣收下级政府生态补偿资金，用于补偿空气质量改善的地方”；而江苏等发达地区往往是“上级政府无条件补偿给下级政府”，最多是根据考核结果来决定补偿多少。虽然形态各异、本质不同，但都以生态补偿为名，旨在达成“建立、实施、完善生态补偿机制”的政策目标和履行“建立健全生态保护补偿制度”的法律责任。正因如此，“生态补偿”与“生态保护补偿”两个词汇的混用也就顺理成章了。从这个角度来看，生态补偿的实践乱象并不都在于语言的随意滥用，归根结底是各地的生态补偿政策环境不同造就的。

另一方面，学界对生态补偿的概念界定无法达成共识，甚至有种放弃对其界定的趋向，以致于无法为生态补偿制度实践提供参考。这种共识的缺乏主要体现在“理论研究基本不关心实践”和“理论研究片面迎合实践”两方面。具体来说，一是直接借鉴经济学理论演绎得出生态补偿概念，未顾及法理与实践。经济学者多将生态补偿界定为“生态环境受益者向生态环境服务提供者支付一定费用的行为”，即“通过对损害或保护资源环境的行为进行收费或补偿，提高该行为的成本或收益，从而激励损害或保护行为的主体减少或增加以及由此行为带来的外部不经济性或外部经济性，达到保护资源的目的。”据此，许多法学研究者给出的生态补偿概念也着重强调“生态保护过程中产生的成本（生态保护成本、发展机会成本）与收益（生态系统服务价值）”之间的补偿。代表性的解读如“生态补偿是指生态系统服务功能的受益者向生态系统服务功能的提供者支付费用的机制。”然而，这里的生态服务功能受益者是谁，是否一定付费；生态服务功能提供者是谁，是否一定应该得到补偿，则均有疑问。例如，在上级政府根据考核结果对下级政府进行奖惩的生态补偿中，下级政府是“生态服务功能提供者”，但上级政府未必是“生态服务功能受益者”，而且根据《环境保护法》（2014年）第6条第2款规定，“提供生态服务功能”“保证良好的环境质量”是政府的法定职责，能否据此获得生态补偿也存在争议。再如在政府对经济发展受到限制的区域进行生态补偿的类型中，补偿的对象并非“生态系统服务功能的提供者”，而是因维护生态服务功能导致平等发展机会丧失的个人和有关组织。二是基于某一领域的生态补偿实践做法来形构生态补偿概念，往往一叶障目。实践中，有些地方将海洋生态补偿划分为“海洋生态保护补偿和海洋生态损害补偿”或“海域水质补偿资金、入海污染物赔偿资金和海岸带生态系统保护补偿资金”。学者们对这一分类也有所回应，如李集合教授认为生态补偿“既包括生态环境资源开发引发的损害赔偿，也包括生态环境资源利用对他人消极影响的克服以及因资源保护所丧失利益的补偿。”黄锡生教授等将生态补偿区分为生态保护补偿和生态损失补偿。汪劲教授也认为“生态补偿是由生态保护受益者或生态损害加害者通过向生态保护者或因生态损害而受损者以支付金钱、物质或提供其他非物质利益等方式，弥补其成本支出以及其他相关损失的行为。”其实，以保护补偿和损害赔偿的二元结构来诠释生态补偿，虽然能解释生态补偿实践的部分做法，但并不能覆盖全部，比如“上级政府扣收下级政府生态补偿金”“政府对私主体承担环境公共事务的补偿”就难以被上述定义所囊括，而且生态补偿的“应然之存在”并不能从实践中归纳和推导出来。

“一个真正的名称是表示一个对象的所有记号所共同具有的东西。”学界关于生态补偿的定义无法涵盖生态补偿制度实践的“共同具有的东西”。除了生态补偿制度实践存在的不合理之处以外，还在于理论研究没有遵循法理逻辑和事物本质来厘定生态补偿的边界范围。若未能真实了解生态补偿的本质属性及其原因，对于生态补偿概念的理解将局限在人们自身的认知和立场上，也就无法达成共识。

（二）生态补偿制度实践的功能异化

“法律在本质上是特定情境的产物，内容总是取决于它规范的主题。”实践中，生态补偿所规范的主题涉及行政发包制、目标责任制、项目制等内部行政行为，同级政府间自愿协商的发展机会补偿，政府对私主体承担环境公共事务的补偿，政府对私主体的财产损失、平等发展机会损失等事项的补偿，私主体向政府支付环境损害费和私主体间的发展利益共享补偿等外部行政行为。学界关于生态补偿规范主题的认识主要集中在“无上级政府介入的同级政府间补偿”和“政府与私主体间的生态补偿”的范围内，功能定位涉及“外部性”“发展权保障”“财产权保障”和“财产权和发展权共同保障”四种观点。

所谓外部性，是指不由交易双方承担的社会成本。因为生态环境资源是免费使用的，没有定价也不需要对其进行经营管理，但是过度使用生态环境或污染环境均会导致额外的社会成本（外部负效应）。从外部性理论的视角来看，环境行政收费也是一种生态补偿，只是由排污企业或者自然资源开发使用者向政府支付而已。这也是部分学者将环境税、资源费都纳入生态补偿范畴的原因。然而，环境税费这类环境规制工具的运用多是针对生态环境不利行为的，使行为人要支付污染环境和破坏生态的外部成本。虽然一些活动给第三方带了成本，但也有一些活动给第三方带来利益，就有了负外部性和正外部性之分。为此，政府通过对负外部性行为征税收费和给予正外部性行为补偿来使外部性内在化。实践中，以环境行政收费形式出现的“私主体对政府的生态补偿”，负外部性理论可以为此提供解释。但是，更多的学者认为生态补偿只是对生态环境正外部性行为的激励，也即“激励生态环境保护行为”。据此，正外部性可以为实践中的政府对私主体承担环境公共事务的补偿，政府对私主体的财产损失、平等发展机会损失等事项的补偿提供理论支撑。虽然外部性无法解释以行政发包制、目标责任制、项目制等政府内部行政面貌出现的“生态补偿”，但毫无疑问，外部性理论可以为生态补偿的生成原因提供一种解释。反之，生态补偿的制度功能是为了解决外部性问题，则并不一定能成立。因为对于实践中同级政府间自愿协商的发展机会补偿、私主体之间的发展利益共享补偿，外部性理论则难以解释。

为此，部分学者尝试从发展权、财产权等权益限制的视角来诠释生态补偿的制度功能。肖爱教授在探讨流域生态补偿关系时，指出“流域生态补偿的本质属性更应该体现为一种社会性环境保护措施，定位于发展权补偿和平衡”。陈婉玲教授认为，区际利益补偿权利的生成源于“区域发展权让渡或利益牺牲”。而潘佳教授则认为，“流域补偿体现了发展权和生态利益的再分配，本质上是民事财产权的运行”，也可以说“生态保护补偿的法律性质，是基于开发利用自然资源财产权的限制而产生的利益再分配关系”。赵悦教授在探讨自然资源使用权管制补偿问题时，也提到这是对财产权益构成不当限制的补偿。可见，生态补偿中涉及的损失补偿是因为发展权受限还是财产权受限，学界存在分歧。为此，杜群教授指出，生态补偿的“权利性质是发展权而不是财产权，但其与环境资源开发使用权等财产权具有衍生关系”。

王清军教授认为，区域发展权和财产权均是生态补偿所要保障的，只是保障的对象不同而已，也即生态补偿“对于特定个人（集体）等生态保护者而言，是指对其自然资源特定财产权益受限所遭致‘特别牺牲’的合理补偿；对于特定地区等生态保护者而言，是指对其自然资源发展权益受限所遭致‘特别牺牲’的合理补偿”。区域发展权解释了实践中的生态补偿为何多是以国家转移支付的形式补偿给“特定地区”的地方政府。根据公共信托理论，地方政府是该“特定地区”全体人民的受托人，区域发展权受限的利益损失便是“特定地区”公众的利益损失，生态补偿的对象也应当是“特定地区”全体人民。从这个角度来看，区域发展权其实就是该“特定地区”的公民个人发展权的集合。其实，现有生态补偿文献中涉及的发展权理论，更多的是为了证成现行生态补偿制度中“地方政府作为受偿主体”的正当性。但是“地方政府作为受偿主体”常常是行政发包制、目标责任制和项目制实施的结果，旨在完成环境治理任务。只有“无上级政府介入的同级政府间补偿”才有可能是为了保障区域发展权。

随着研究的深入，更多的研究者从公私法分立的视角来解读生态补偿的法律性质。具体来说，有学者从公法上的损失补偿来解构生态补偿，指出生态补偿是“一种行政法律行为”，是“对于生态保护者的自然资源财产权益和发展权益实施限制所致‘特别牺牲’予以的行政补偿”；有学者从私法上的财产权行使限制来认识生态补偿，指出生态补偿是平等主体之间因限制财产权行使的补偿契约。这两种类型在实践中都可以找到原型，前者如开发利用活动退出补偿、因环境管制造成的直接财产损失补偿和财产权限制补偿三种类型，后者如无上级政府介入的同级政府间补偿和私主体之间的生态补偿，但这两类是否为了弥补财产权限制的损失，则存有争议。因为很多时候这两类补偿涉及平等发展权限制问题，都不是源于“物”或“物”上权利产生的，即与财产无直接关联。

上述关于生态补偿功能定位的认识，虽不足以解释生态补偿制度实践，但具有一定的参考价值。学界没有对实践中生态补偿制度涉及行政发包制、目标责任制等制度功能进行回应，主要原因在于没有全面了解生态补偿的实践样态。当然，这并不代表实践中的生态补偿制度功能就属于生态补偿应当规范的主题。许多生态补偿制度实践并非理性和逻辑的产物，应当予以摒弃。

若想书本上的法律能以一种有意义的方式得到实施，修法者必须要考虑法律的执行过程出现的许多难以预料的后果和不公现象并加以解决。由于“实践本身是一个理论建构和思想磨砺的进程”，前文对生态补偿制度实践困境的学理反思，并不是否定生态补偿制度的试点探索，而是通过对生态补偿制度实践的深描和解构，找寻生态补偿制度的完善路径。承前所述，生态补偿地方实践乱象既包括以“生态补偿”之名行“政府治理”之实，也涉及财产权、发展权等多重权利保障的功能异化，以致于生态补偿“成了无所不包的大杂烩”。正因为生态补偿实践所规范主题无法达成共识，理论研究也就呈现出各说各话的情形。生态补偿制度所规范的主题边界的确定应当关照实践做法，但不必以实践为圭臬，而是需要找寻一个标准来辨识和统筹生态补偿内容，对于生态补偿实践做法进行取舍，进而从“谁来补偿”“补偿给谁”“为何补偿”等维度来形塑生态补偿的制度路径。笔者认为这个标准有二：一是国家立法导向，最大限度遵从生态补偿的国家立法思路和方向，并对地方实践予以回应，属于近期便可以完成的制度完善方案；二是理性逻辑，从应然层面建构生态补偿制度，以求符合自然法理与制度逻辑，属于未来应当选择的制度完善路径。

（一）基于国家立法导向的生态补偿制度设计

自从2008年《水污染防治法》引入生态补偿制度以来，已有9部法律规定了生态补偿制度，但均未对生态补偿的概念与范围进行明确。有学者根据政府文件对“生态补偿”含义界定进行梳理认为，“生态补偿的目的是界定生态保护者与受益者权利义务关系，使生态保护经济外部性内部化；生态补偿的方法是采取财政转移支付或市场交易等方式；确立生态补偿应当综合考虑生态保护成本、发展机会成本和生态服务价值。”也有学者认为“生态保护补偿制度的法规范包括国家应当承担生态保护补偿的制度供给责任、通过‘财政转移支付等方式’承担生态保护国家补偿责任、承担对市场补偿机制的指导责任等三个方面内容。”由于生态补偿政策与法律的空泛规定，上述解读对生态补偿制度的理解并没有多大助益。

纵览现行法律中涉及的生态补偿规范内容，可以分为四种情形：一是，“国家建立、健全生态保护补偿制度”；二是，“国家加大对生态保护地区的财政转移支付力度，有关地方人民政府应当落实生态保护补偿资金，确保其用于生态保护补偿”；三是，“国家指导受益地区和生态保护地区人民政府通过协商或者按照市场规则进行生态保护补偿”；四是，“国家鼓励社会资金建立市场化运作的生态保护补偿基金，鼓励相关主体之间采取自愿协商等方式开展生态保护补偿”。第一种情形并不涉及生态补偿的内涵特征，只是确定了一个无期限的目标，即“建立健全生态补偿制度”；第二种情形则是强调政府在履行生态补偿责任时的资金保障义务，此处的财政转移支付仅仅是一种生态补偿资金的筹集手段；第三种情形则是跨省域横向生态补偿的国家指导责任，未明确国家的介入程度、有无政策资金支持等；第四种情形主要包括鼓励通过社会筹集生态补偿资金、鼓励开展自愿协商型的生态补偿。就立法内容而言，从国家财政转移支付、指导地方政府进行生态补偿，到鼓励社会资金参与生态补偿以及开展自愿协商型的生态补偿，表面上是实现生态补偿多元化、市场化，实则是为了拓展生态补偿资金渠道，并未体现生态补偿的本质特征，也就难以找到一条主线将生态补偿制度内容串联起来。

其实，《＜生态保护补偿条例（公开征求意见稿）＞起草说明》给出了立法者对生态补偿的解释，将“生态补偿”的范围界定为“生态保护者的保护行为，且将行为界定在履行国务院有关部门或地方各级政府确定的生态保护任务范围内”。也就是说，生态补偿对象仅限于生态保护者，而且主要针对履职过程中的生态保护行为。这一界定囊括前述第二、三种生态补偿情形，从行政管理的角度来看是可行的。尽管如此，但是无法包括自愿协商型生态补偿。虽然这一定义无法涵盖生态补偿国家立法的所有类型，但为生态补偿概念的理解和完善提供了思路。即生态补偿的对象为生态保护者；补偿的原因是生态保护者的保护行为；保护行为的依据既包括履行国务院有关部门或地方各级政府确定的生态保护任务，也包括相关主体通过协商约定的生态保护义务。据此，生态补偿可以涵盖上级政府单向补偿下级政府、同级政府间的横向生态补偿、政府对私主体承担环境公共事务的补偿以及平等主体之间生态补偿等四种类型（见表2）。

表2：基于国家立法的回应型生态补偿制度类型

（二）回归补偿：生态补偿制度重塑的应然路径

虽然以补偿生态保护者作为共同要素能够诠释生态补偿制度的国家立法意图，也能更大限度地回应生态补偿制度的实践做法，但是一定程度上脱离了“补偿”的本质。生态环境保护本是政府的法定职责，上下级政府间原本无须进行“生态补偿”。至于当前财税体制导致一部分地方生态保护事权和财权不对等，可以通过财政转移支付实现，并不需要以“生态补偿”之名行“政府治理”之实。若地方政府将生态补偿视作政府内部行政治理工具，生态补偿往往会成为政府逃避生态环境保护资金投入的“挡箭牌”。许多地方生态补偿资金的用途超越了生态保护本身，例如广东省的生态补偿资金还用于“行政区域内保障和改善民生、维持基层政权运转和社会稳定等方面”。因此，前述生态补偿的制度设计只是权宜之策，生态补偿制度应当回归“补偿”，从理性逻辑维度进行重塑。

补偿意在抵消损失，与履行生态保护的职责、义务有本质的区别。据此，上下级政府间的纵向生态补偿、上级政府介入下的同级政府间补偿等以内部行政面貌出现的补偿类型便不能纳入其中；政府对私主体承担环境公共事务的补偿属于私主体参与环境治理的一种表现形式，并不是对“损失”的补偿。政府对私主体财产损失补偿是否可以纳入生态补偿，前文已经分析了学界的不同意见。这类财产损失补偿类型属于行政法上的损失补偿，不应当纳入生态补偿。因为这类损失补偿并没有什么特殊之处，只是发生在生态环境保护领域而已。而且《湿地保护法》（2021年）第36条第4款规定了这类补偿，同时在该条第1一3款规定了生态补偿制度，可见立法者有意将生态补偿和损失补偿进行区分。

除此之外，实践中还存在“无上级政府介入下的同级政府间补偿”“政府对私主体平等发展机会丧失的补偿”“平等主体之间的生态补偿”三种类型，共同的特征均是对因牺牲发展机会的生态环境保护行为的损失填补。因此，生态补偿应当指的是因生态环境保护牺牲了公民、法人或其他组织的平等发展机会，由国家、生态环境保护受益者依法予以补偿的制度。此时，生态补偿的理论基础是保障平等发展权，既包括政府对私主体平等发展机会丧失的补偿，也包括同级政府间、平等主体间自愿协商的发展利益共享补偿。

生态补偿制度实践乱象的根源是“书本上的法”过于模糊以致于缺乏有效规范与指引，使得“行动中的法”不着边际，甚至脱离了“补偿”本意。虽然单凭建构理性无法重塑完美的制度，但是实然也同样不可能推导出应然。而经验研究的目的就是要解决一些对事实的争议和质疑，从而基于更真实的方面，使讨论更具成果。唯有“从经验中学习”尊重生态补偿的实践理性，去伪存真，考察和优化有益于生态补偿制度目的实现的制度类型。为此，当前可以将生态补偿界定为政府、生态环境保护受益者对生态保护者的补偿，依据的是因承担国务院有关部门或地方各级政府确定的生态保护责任和履行相关主体自主协商约定的生态保护义务。这样既最大限度遵从生态补偿的国家立法思路，也对地方实践予以了回应。从长远来看，立法者在形塑生态补偿制度时应当回归“补偿”，基于平等发展权保障由政府、生态环境保护受益者对因生态环境保护造成平等发展机会丧失的公民、法人和有关组织的补偿，将生态补偿对象限定为因生态环境保护导致平等发展权。

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