冯 辉 、张 艺：生态保护补偿机制建设的法律保障​—— 以地方政府生态补偿对赌协议为例

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摘要：生态保护是绿色低碳发展的应有之义。省级地方政府之间的流域生态补偿对赌协议是我国生态保护补偿机制建设的重要创新，具有特殊合同的法律属性，对于生态保护和政府治理均具有重要意义。生态补偿对赌协议在实践中成效显著，但也存在着法律依据不明确，在行政决策程序、预算法和合同法等层面的规则适用不完善等问题，亟须优化相应的制度设计为其扩大和推广提供法律保障。加快《生态保护补偿条例》的立法进程，为生态补偿对赌协议提供明确的法律依据，成立“国务院生态环境保护委员会”，统筹协调全国生态保护补偿工作；强化政府生态补偿对赌协议的重大行政决策程序，严格适用公众参与、专家论证、风险评估和效果后评估等核心制度；推进补偿金的全范围、全流程预算监管和人大预算监督；针对生态补偿对赌协议的特殊性，完善相关的合同订立、履行、违约责任及纠纷解决制度。

关键词：生态补偿对赌协议；法律依据；决策程序；预算管理；合同规则

目    次

一、问题的提出

二、地方政府生态补偿对赌协议的法律属性与实践意义

（一）生态补偿对赌协议是地方政府之间的特殊合同

（二）地方政府生态补偿对赌协议的实践意义

三、地方政府生态补偿对赌协议存在的主要法律问题

（一）法律依据层面存在的问题

（二）行政决策程序层面存在的问题

（三）预算法层面存在的问题

（四）合同法层面存在的问题

四、地方政府生态补偿对赌协议法律保障的构建与完善

（一）明确地方政府生态补偿对赌协议的法律依据

（二）完善生态补偿对赌协议涉及的行政决策法律制度

（三）完善生态补偿对赌协议涉及的预算管理法律制度

（四）完善生态补偿对赌协议

加快推动绿色低碳发展、强化绿色发展的法律与政策保障，是我国“十四五”规划提出的重要方向，也是近年来党和国家确立的重要方针。生态保护是绿色低碳发展的应有之义，生态补偿是我国近年来流域生态保护体制机制建设的核心内容。以2011年浙江、安徽两省省政府签订的《关于新安江流域上下游横向生态补偿协议》为开端，迄今已有10余个跨省流域生态保护补偿协议得以签订和实施，为提高我国流域生态保护的整体质量、促进流域生态保护的区域公平作出了重要贡献。从内容来看，流域生态保护补偿机制主要有两种类型，一是综合补偿型，由中央和地方政府共同拨付资金，对参与流域生态整治的企业及个人予以补偿；二是对赌协议型，上下游地方政府之间签订合同，以流域生态治理结果作为双方支付补偿金的依据。对赌协议型补偿机制借助市场工具改善政府治理的效果，针对性更强、效率更高、生态治理与补偿收益的结合更紧密，具有重要的制度创新价值，为众多跨省生态补偿协议所采纳。按照适用范围的不同，流域生态补偿既包括跨省补偿，也包括省内跨市县的补偿。二者原理相似，但前者影响更大、涉及的问题也更多，本文即以省级地方政府之间的流域生态补偿为主要论述对象。

生态补偿对赌协议在实践中迅速发展，相应的法律与政策保障却处于滞后状态。目前我国生态保护补偿领域尚缺乏正式颁布的法律法规，政策依据主要包括国务院办公厅2016年4月颁布的《关于健全生态保护补偿机制的意见》（以下简称《意见》），财政部、原环保部、国家发改委、水利部2016年12月颁布的《关于加快建立流域上下游横向生态保护补偿机制的指导意见》（以下简称《四部委意见》），以及中共中央办公厅和国务院办公厅2021年9月颁布的《关于深化生态保护补偿制度改革的意见》（以下简称《深化意见》）等。国家发改委2020年11月公布的《生态保护补偿条例（公开征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）虽然属于行政法规层级的草案，但其后续立法进展一直未见公开报道，正式文本至今尚未公布。从内容来看，上述政策和行政法规草案重在为生态补偿确立基本依据和原则，关于对赌协议型生态补偿的依据、决策、预算、合同等重要问题或缺乏明确规定，或规定存在不足，亟须通过相应的制度完善为扩大其适用范围、激励并规范政府行为创新提供法律保障。

(一)生态补偿对赌协议是地方政府之间的特殊合同

关于地方政府之间签订的生态补偿对赌协议的法律属性，理论上有一定分歧。“行政协议说”认为其属于行政机关基于生态治理这一公共管理目标而达成的协议；“民事合同说”认为其属于作为平等主体的地方政府之间就生态补偿资金给付依据及标准而达成的合意；“公私融合说”则认为二者兼而有之。“行政协议说”的问题在于其与我国法律和司法解释对“行政协议”的界定不符。《中华人民共和国行政诉讼法》第12条第1款第11项规定，行政诉讼案件的受理范围包括“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议”；最高人民法院2019年颁布的《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第1条规定，行政协议是“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”。可见行政协议是行政机关与私主体签订的“公私协议”，与生态补偿对赌协议的签订者均为地方政府存在明显差别。“民事合同说”的问题则在于生态补偿对赌协议的订立与履行受到政府生态治理、重大行政决策、预算管理等公共管理因素的影响，与私主体之间的普通民事合同存在明显不同。“公私融合说”虽能兼顾前述两种观点的合理性，但是对生态补偿对赌协议的法律属性则缺乏明确揭示。法律属性的界定并不是纯粹的理论思辨，而具有为解决生态补偿对赌协议在订立和履行中的具体法律问题提供依据的重要意义。

本文认为，将生态补偿对赌协议界定为地方政府之间的一种特殊合同比较合理。首先，将其法律属性归结于平等主体之间的“合同”，能够明确生态补偿对赌协议的法律属性，避免与行政协议属于公私协议的既有法律界定相冲突，并且为在合同法律规则框架内解决地方政府之间在订立和履行生态补偿对赌协议中发生的纠纷奠定基础；其次，将其法律属性归结于地方政府之间的“特殊合同”，可以为在判断其是否生效、确定其在订立和履行中的当事人权利与义务分配等问题上考量公共管理因素提供依据。

（二）地方政府生态补偿对赌协议的实践意义

首先，生态补偿对赌协议对于加强我国的流域生态保护具有重要的创新意义。我国长期面临跨界流域水污染治理的难题，给工农业生产和民众生活均造成了比较严重的影响。虽然各地政府采取了一系列治理措施并取得了一定成效，但治理体系的不完善尤其是政府间合作的缺失，导致治理效果缺乏稳定性和持续性。自2011年财政部、原环保部等有关部委在新安江流域启动我国首个跨省流域生态补偿机制试点以来，许多地方政府通过协同建设生态保护补偿机制促进流域生态共治。其中，生态补偿对赌协议作为生态环境保护的创新措施，内容简洁明确，对地方政府具有直接的激励作用。其通过对赌机制鼓励地方政府组织区域内的集体和个人参与生态环境保护，提高全社会的环境保护意识，解决生存权、发展权与环境权之间的冲突，促进经济效益与环境效益之间的平衡，取得了良好的生态治理效果，在上下游流域之间实现了资源共享、生态共保、经济共赢。2016年颁布的《四部委意见》提出：“到2025年，跨多个省份的流域上下游横向生态保护补偿试点范围进一步扩大；流域上下游横向生态保护补偿内容更加丰富、方式更加多样、评价方法更加科学合理、机制基本成熟定型。”生态补偿对赌协议无疑是实现这一目标的加速器，有助于实现水污染防治、水源涵养和水生态修复等流域生态治理目标，对于加强流域水环境联防共治、促进生态环境保护、践行绿色低碳发展等均具有重要意义。

其次，生态补偿对赌协议对于完善国家治理具有重要的创新意义。传统的治理强调“守土有责”，地方政府之间围绕经济发展形成竞争，在生态环境保护上实行“谁污染谁治理”，生态治理缺乏有效的协作机制。跨省流域生态环境保护的特殊性使得上下游地方政府之间产生客观上的紧密联系。以综合性生态补偿机制为代表，中央政府采取转移支付的方式，引导上下游地方政府共同筹集资金，对区域内集体和个人的生态环境保护行为进行补偿。但是，这种宏观层面的政府生态治理协作缺乏必要的监督机制。跨省流域污染往往发生在经济发展水平存在一定差距的行政区域之间。一般而言，下游地区的经济发展水平往往相对高一些。上游地区在生态环境保护上的激励不足，在经济增长的压力下容易忽略生态环境保护，从而对下游地区的生态环境产生负外部性。这就要求在地方政府之间分工协作、互惠共赢的生态共治体系中建立有效的监督机制。生态补偿对赌协议一方面能够加强上下游政府之间的生态治理合作，激励地方政府优势互补，增进区域的协同治理效能；另一方面能够明确双方的权利和义务，通过经济利益的得失形成生态补偿机制的责任约束，从而形成对上游政府的有效监督，避免其因逐利而对污染企业进行地方保护。生态补偿对赌协议借用市场工具“嵌入”政府治理，以环境收益与治理责任相捆绑的方式，创造性地解决了传统政府生态治理中缺乏有效协作和监督的难题。

（一）法律依据层面存在的问题

法律依据是政府行为的合法性基础。尽管地方政府之间的生态补偿对赌协议已经比较普遍，也取得了比较显著的成果，但是仍然存在法律依据不明确的问题。

在《意见》《四部委意见》《深化意见》《征求意见稿》等4部关于生态保护补偿机制的规范性文件依据中，生态补偿对赌协议均被作为生态保护补偿机制的一部分。《意见》的规定是“鼓励受益地区与保护生态地区、流域下游与上游通过资金补偿、对口协作、产业转移、人才培训、共建园区等方式建立横向补偿关系”。《深化意见》的规定是“鼓励地方加快重点流域跨省上下游横向生态保护补偿机制建设，开展跨区域联防联治。推动建立长江、黄河全流域横向生态保护补偿机制，支持沿线省（自治区、直辖市）在干流及重要支流自主建立省际和省内横向生态保护补偿机制”。二者均旨在为包括生态补偿对赌协议在内的生态保护补偿机制建设提供整体性依据，而未就对赌协议作出针对性规定。《四部委意见》的核心是为“流域上下游横向生态保护补偿机制”提供基本依据，规定了“明确补偿基准”“科学选择补偿方式”“合理确定补偿标准”“建立联防共治机制”“签订补偿协议”等5项主要内容，以及“中央财政对跨省流域上下游横向生态保护补偿给予支持”“加强跨界断面水质水量监测”等2项保障措施。相比《意见》和《深化意见》，这些内容虽然比较具体，但总体上依然是适用于全部生态保护补偿机制的一般性规定，就对赌协议的特殊性契合不够。《征求意见稿》第3章专门规定了“地方政府合作机制”，对生态保护补偿协议的主要构成（包括签约主体概况、协议目的和原则、实施补偿的区域范围和预期目标、监测指标、生态保护补偿基准、补偿方式和调整周期、协议期限与续约条件、违约责任等）、补偿方式（包括资金补偿、对口协作、产业转移、人才培训、共建园区等）、补偿依据（以国务院主管部门公布的年度检测结果为协议履行的依据）等问题作出了规定，具体内容的特点及存在的问题与《四部委意见》基本一致。

地方政府之间的生态补偿对赌协议应当具备明确的法律依据。一方面，相比其他生态保护补偿机制特别是综合补偿型机制而言，对赌协议具有不可忽视的特殊性。对赌协议的签订和履行涉及政府重大行政决策、预算管理、合同规则等一系列重要且复杂的问题，涉及政府与市场在复杂场景下的深度融合，需要有相关法律法规作出明确规定，为地方政府的行为创新提供明确依据，同时确立基本的行为规范标准，避免完全由地方政府自行约定而产生负外部性；另一方面，当前以《意见》《四部委意见》《深化意见》为核心的“政策依据模式”主要为生态补偿对赌协议提供一般性、原则性的指导意见，缺乏严格、明确的法律效力。这在生态治理实践效果总体向好、补偿机制按照双方政府的共同意愿顺利运行的情况下并不会出现问题，但如果生态治理实践效果不佳、双方政府因巨额补偿金的支付而发生争议，就容易使对赌协议陷入困境，甚至发生合法性争议，故应转向“法律依据模式”。

（二）行政决策程序层面存在的问题

地方政府之间的生态补偿对赌协议涉及跨行政区域的生态治理合作，影响重大，不仅关涉流域生态环境保护的成效，而且对赌协议中巨额补偿金的兑现也直接影响各行政区域生态环境资金的预算管理。按照国务院2019年颁布的《重大行政决策程序暂行条例》（以下简称《决策条例》）第3条的规定，重大行政决策事项包括：制定有关公共服务、市场监管、社会管理、环境保护等方面的重大公共政策和措施；制定经济和社会发展等方面的重要规划；制定开发利用、保护重要自然资源和文化资源的重大公共政策和措施；决定在本行政区域实施的重大公共建设项目；决定对经济社会发展有重大影响、涉及重大公共利益或者社会公众切身利益的其他重大事项。地方政府之间的生态补偿对赌协议无疑属于《决策条例》规定的“重大行政决策”，应遵守《决策条例》规定的法定程序。包括：决策草案的形成（决策启动、公众参与、专家论证、风险评估），合法性审查和集体讨论决定，决策执行和调整。但是从公开报道的情况来看，地方政府之间的生态补偿对赌协议在严格遵守《决策条例》规定的程序性要求上，可能还存在不同程度的差距。无论是负有协调和监管职能的中央政府，还是签订和履行对赌协议的地方政府，似乎均未明确要求按照重大行政决策程序保障和规范生态补偿对赌协议。

（三）预算法层面存在的问题

《中华人民共和国预算法》（以下简称《预算法》）规范政府财政资金的收支管理，其第27条规定：“一般公共预算收入包括各项税收收入、行政事业性收费收入、国有资源（资产）有偿使用收入、转移性收入和其他收入。一般公共预算支出按照其功能分类，包括一般公共服务支出，外交、公共安全、国防支出，农业、环境保护支出，教育、科技、文化、卫生、体育支出，社会保障及就业支出和其他支出。”可见，不管是上游政府获取及使用生态补偿金，还是下游政府支付生态补偿金，涉及的预算编制、审查、批准、执行、调整、决算等各个环节都应该受到《预算法》的严格规范和约束。当前生态补偿对赌协议在预算法层面存在的问题主要包括：第一，对生态补偿金收支应纳入预算管理的重视不够。《意见》《四部委意见》《深化意见》《征求意见稿》均强调了中央政府对地方政府之间的横向生态补偿协议提供资金支持，并为流域地方政府之间实施资金补偿提供了总体依据，但均未强调应对资金实施严格的全范围、全流程预算管理。第二，虽然生态补偿金收支相比其他公共预算收支具有一定的特殊性，但同样应当适用《预算法》。当前《预算法》未明确将生态补偿金纳入管理范围，且生态保护补偿机制的现有立法和政策并未对生态补偿金收支的公共预算收支性质给予明确，导致生态补偿金的收支尚未受到《预算法》的严格约束。比如，《意见》要求“加强对生态保护补偿资金使用的监督管理”，《征求意见稿》也强调“生态补偿资金主要应当用于补偿因保护生态环境而利益受损的地方政府、企业与个人”。但在实践中，由于涉及的项目和环节较多，生态补偿金往往不能确保专款专用，存在资金发放随意性较大、缺乏固定支付渠道等问题。在资金使用过程中，往往也因缺乏公开透明的监督体系和明确的责任追究制度，导致补偿金未按规定要求严格落实。

（四）合同法层面存在的问题

虽然《四部委意见》明确鼓励地方政府之间签订横向生态补偿协议，但是其关于生态补偿协议的内容侧重于一般性和原则性规定，未能体现生态补偿对赌协议作为“特殊合同”的法律属性。地方政府之间的生态补偿对赌协议存在诸多与普通合同的不同之处。从协议的订立来看，作为涉及重大生态环境利益的跨省生态治理协议，合同的订立及生效是否需要以符合《决策条例》和《预算法》的规定作为条件，应当予以明确。从协议的履行来看，按照流域生态监测指标的评估结果支付补偿金是对赌协议的核心内容，上游政府和下游政府在此目标约束下各自享有哪些权利、承担哪些义务，也应当予以明确。从协议的违约责任来看，生态补偿对赌协议涉及的违约责任主要包括两种情形：一是上游政府水质治理达标，但下游政府可能会以补偿金过高为由拒绝按照约定支付补偿金；二是上游政府水质治理未达标，下游政府可能会以遭受的生态环境利益损失超过约定补偿金为由，要求上游政府承担违约责任、增加补偿金。这些问题的解决需要认真考量及平衡对赌协议的一般性合同属性和公共管理属性。就协议的纠纷解决而言，《中华人民共和国环境保护法》以及前述《意见》等4部规范性文件均未涉及此问题。《中华人民共和国水污染防治法》第28条规定：“跨行政区域的水污染纠纷，由有关地方人民政府协商解决，或者由其共同的上级人民政府协调解决。”在补偿金支付这一问题上，对赌协议的一般性合同属性比较突出。就此而言，是限定在传统的行政调解及裁决机制内解决纠纷，还是可以尝试诉诸法院审判，需要细致分析生态补偿对赌协议中的具体纠纷类型。

与经济社会改革中的很多领域相似，我国生态保护补偿机制的建设也体现出“干中学”的特征，以宏观政策推动为主，在取得显著成效的同时，也遗留或产生了一系列相关问题。生态补偿对赌协议的扩大和推广亟须解决上述问题，建立和完善相关法律制度、构建生态补偿对赌协议的法律保障则是其中的关键。前述问题既涉及已有法律法规在政府生态补偿对赌协议中适用的细化和完善，也涉及针对政府生态补偿协议创设新的法律法规，下文即对此逐一展开分析。

（一）明确地方政府生态补偿对赌协议的法律依据

就理论而言，确立生态补偿对赌协议的法律依据可以采取两种模式：一是专门立法模式，就地方政府之间的生态补偿对赌协议进行专门立法，这种模式的优点不言自明，但缺点在于可行性不高；二是加快生态保护补偿的立法进程，将地方政府的对赌协议作为生态补偿专门立法中独立且重要的组成部分，这是一种相对而言可行性较高的路径。

就现状而言，作为对《深化意见》中“开展生态保护补偿、重要流域及其他生态功能区相关法律法规立法研究，加快黄河保护立法进程”要求的回应，《征求意见稿》代表着生态保护补偿立法的最新动态。《中华人民共和国立法法》第67条规定：“行政法规由国务院有关部门或者国务院法制机构具体负责起草，重要行政管理的法律、行政法规草案由国务院法制机构组织起草。行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织、人民代表大会代表和社会公众的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。行政法规草案应当向社会公布，征求意见，但是经国务院决定不公布的除外。”可见《征求意见稿》虽由国家发改委公布，但并非部门规章，而是属于国务院颁布的行政法规草案。以生态保护补偿立法的重要性以及可行性为标准，在国务院层面颁布行政法规已经与该标准的要求基本符合，寻求制定更高层级的法律法规，必要性和可行性不高。《征求意见稿》公布已近两年（征求意见期限为2020年11月27日至2020年12月27日），国家发改委相关负责人2022年9月称《生态保护补偿条例》已纳入国务院2022年立法工作计划，国家发改委正在会同有关部门积极推动条例尽快出台。故在未来的《生态保护补偿条例》中设置专门章节，为包括对赌协议在内的地方政府生态补偿保护协议提供法律依据是一种比较可行的立法模式。

但是，目前的《征求意见稿》在生态补偿协议统筹协调机构的设置和具体内容的安排上，均存在亟须解决的问题。关于统筹协调机构的设置，《意见》的规定是“建立由国家发展改革委、财政部会同有关部门组成的部际协调机制”，具体职能包括“加强跨行政区域生态保护补偿指导协调，组织开展政策实施效果评估，研究解决生态保护补偿机制建设中的重大问题，加强对各项任务的统筹推进和落实”，并规定“推进横向生态保护补偿”具体由“财政部会同国家发展改革委、国土资源部、环境保护部、住房城乡建设部、水利部、农业部、国家林业局、国家海洋局负责”。《深化意见》的规定是“充分发挥生态保护补偿工作部际联席会议制度作用，及时研究解决改革过程中的重要问题。财政部、生态环境部要协调推进改革任务落实”。但是，《征求意见稿》没有规定统筹协调机构，而是规定“国务院发展改革、财政、自然资源、生态环境、水行政、住房和城乡建设、农业农村、林业和草原等主管部门按照各自职能，负责组织实施本领域生态保护补偿工作，国务院人力资源和社会保障、国有资产监督管理、税务、统计、能源、金融、扶贫等主管部门依据职责对生态保护补偿工作予以支持”。这体现了部门立法往往缺乏整体视野的不足。从地方政府间生态补偿对赌协议的实践可以看出，生态保护补偿工作需要有一个超越各部门之上的机制及组织负责顶层设计，应明确规定全国生态保护补偿工作的统筹协调机构。但“生态保护补偿工作部际联席会议”属于非常设机构，议事职能重于实际管理职能，从公开报道来看，迄今召开会议的次数也比较有限，恐难以胜任《意见》对其具体职能的设定。建议在时机适当时将“生态保护补偿工作部际联席会议”升格为“国务院生态环境保护委员会”，以强化其组织和职能基础，便于其履行在生态保护补偿中的统筹协调职能。陕西、山西、山东、四川、内蒙古等省（自治区）及昆明、余姚、九江等市已经成立了地方生态环境保护委员会，在统筹协调地方生态保护补偿工作中发挥了重要作用。

关于生态保护补偿的具体内容，《征求意见稿》规定的地方政府生态保护补偿协议的构成包括：签约主体概况、协议目的和原则、实施补偿的区域范围和预期目标、监测指标、生态保护补偿基准、补偿方式和调整周期、协议期限与续约条件、违约责任等。但《征求意见稿》对于上述要素的具体内容并没有作出规定，除了强调以国务院主管部门公布的年度检测结果作为协议履行的依据外，其他内容似乎有意让地方政府之间自行约定。这固然体现了尊重合同当事人的倾向，但是没有虑及生态补偿对赌协议的特殊性，尤其是在行政决策、预算管理、合同规则等重大问题上，应当明确制定具体标准或细化规则。

（二）完善生态补偿对赌协议涉及的行政决策法律制度

地方政府之间签订的生态补偿对赌协议事关重点流域生态治理和重大财政资金收支，既属于环境保护方面的重大公共政策和措施，也属于对经济社会发展有重大影响、涉及重大公共利益和社会公众利益的重大事项，无疑应按照《决策条例》规定的“重大行政决策”予以规范。生态补偿对赌协议应依据法定程序形成政府决策，按照《决策条例》的相关规定，结合地方政府生态补偿对赌协议的实践特征，需要重点解决的问题包括以下三个方面。

首先，在决策草案形成阶段，应强化生态补偿对赌协议决策的公众参与、专家论证和风险评估。《决策条例》对于决策草案的形成，明确规定了公众参与、专家论证和风险评估三大制度。生态补偿对赌协议的签订和履行涉及生态环境保护和重大财政资金收支等重大社会公共利益，地方政府签订和履行对赌协议的行为不可避免地会对不同区域的公众产生重大且差异化的影响，公众参与、专家论证和风险评估制度均具有充分的必要性。关于公众参与，《决策条例》第14条规定：“政府重大行政决策应当采取便于社会公众参与的方式充分听取意见，具体的形式可以包括座谈会、听证会、实地走访、书面征求意见、向社会公开征求意见、问卷调查、民意调查等多种方式”；《决策条例》第16条规定：“决策事项直接涉及公民、法人、其他组织切身利益或者存在较大分歧的，可以召开听证会”。上述规定中使用“可以”而非“应当”，就给了政府决策部门以自由裁量权。实践中，政府决策部门往往选择简单易行的公开征求意见方式取代听证会等更复杂但也更有利于实现政府与公众沟通、商谈的方式，使得公众参与政府重大决策的效果被削弱。生态补偿对赌协议直接涉及公众切身利益，协议的履行涉及巨额生态补偿金的收支，公民作为纳税人有权对政府决策行为加以监督，应当要求政府决策部门在对赌协议决策形成过程中举行听证会。专家论证的问题与此相似，《决策条例》第20条规定：“决策承办单位组织专家论证，可以采取论证会、书面咨询、委托咨询论证等方式”。基于前述相同原因，为加强公众参与和专家论证对于对赌协议决策的约束力，应要求政府决策部门举行专家论证会议。除涉密以及法律法规另有规定以外，应将听证会和专家论证会的意见向社会公开，以此形成对听证会和专家论证会参与者的声誉激励及约束机制。关于风险评估，根据《决策条例》第22、23条的规定，重大行政决策的实施可能对社会稳定、公共安全等方面造成不利影响的，应当组织评估决策草案的风险可控性。风险评估可以采取舆情跟踪、重点走访、会商分析等方式，可以委托专业机构、社会组织等第三方进行。应当形成风险评估报告，明确风险点，提出风险防范措施和处置预案，将风险评估结果作为重大行政决策的重要依据。生态补偿对赌协议对于流域生态治理效果和财政资金收支结果均蕴含着不可忽视的影响，地方政府应委托第三方进行风险评估，风险评估结果应当作为对赌协议的决策依据并向社会公开。

其次，在决策作出阶段，应遵守《决策条例》规定的合法性审查和集体讨论制度。根据《决策条例》的规定，对赌协议决策草案提交决策机构讨论前，应由负责合法性审查的部门予以审查。重点应审查对赌协议决策草案是否履行了公众听证会、专家论证会和第三方风险评估等程序。对赌协议决策草案应当经政府常务会议或者全体会议讨论，由省级政府首长在集体讨论的基础上作出决定。集体讨论决定情况应当如实记录，不同意见应当如实载明。决策出台前应当按照规定向同级党委请示报告。

最后，在决策执行阶段，应当适用对赌协议履行情况的报告制度和对赌协议效果的后评估制度。地方生态环境保护和财政等部门应当将协议履行情况及时向地方政府报告，发生不可抗力影响对赌协议履行的，应及时与对方政府沟通。对赌协议履行的重点是补偿金的收支，流域生态治理达到合同约定的标准时，下游政府支付的补偿金数额是否与自己的收益相符合；流域生态治理未达到合同约定的标准时，上游政府支付的补偿金数额是否合理。对于这些问题，不同地域的公众可能会有不同的评价和反应。这就要求地方政府组织对赌协议决策后评估，将后评估结果向社会公开并作出解释说明，以作为新一期对赌协议签订和履行的依据。根据《决策条例》关于决策执行后评估的规定，重大行政决策实施后明显未达到预期效果，或者公民、法人或者其他组织提出较多意见，或者决策机关认为有必要时，决策机关可以委托第三方组织决策后评估。考虑到对赌协议对于跨省流域生态治理和财政资金收支的重大影响，应将独立第三方的决策后评估作为地方政府的法定义务加以明确。

（三）完善生态补偿对赌协议涉及的预算管理法律制度

我国《预算法》对政府财政资金的管理主要包括两大核心制度：一是全范围、全流程监管，所有财政资金均应当纳入预算管理，适用预算编制、审查、批准、执行、调整、决算等各个环节；二是人大预算监督，各级人大及其常委会对政府的预算和决算进行监督，组织调查，提出询问或质询，审查和批准预算、预算调整和决算报告。

就全范围和全流程监管而言，随着我国预算法治建设的不断发展，特别是《预算法》约束力的不断增强，生态补偿金的预算管理已经得到了有效保障。地方政府之间履行生态补偿对赌协议而产生的财政资金收支属于政府间横向转移支付，应按照《预算法》的规定予以监管。2022年2月，财政部颁布的《关于修订2022年政府收支分类科目的通知》提出，根据深化生态保护补偿制度改革的要求，在一般公共预算收入科目中，增设“区域间转移性收入”科目，反映省及省以下政府间转移性收入，下设“生态保护补偿转移性收入”等“项”级科目；在一般公共预算支出科目中，增设“区域间转移性支出”科目，反映省及省以下政府间转移性支出，下设“生态保护补偿转移性支出”等“项”级科目。2022年3月，财政部在提请十三届全国人大五次会议审查的《关于2021年中央和地方预算执行情况与2022年中央和地方预算草案的报告》中提出，“加快建立分类补偿与综合补偿、纵向补偿与横向补偿协调推进的生态保护补偿制度”，从而为生态补偿金的预算管理奠定了基础。地方政府应当严格按照《预算法》及前述财政部的相关规定，履行生态补偿金的预算管理义务。

就人大预算监督而言，目前的总体情况是形式性监督已经具备，但实质性监督、合理性监督仍有待加强。当前，各级人大及其常委会按照《预算法》的规定履行在预算监督程序中的职能，在制度上已经不存在障碍，实践中也取得了较好效果。但是预算资金的收支安排是否合理、在执行过程中是否实现了预期目标，这些是涉及预算的实质性、合理性的问题，非形式性监督所能替代。生态补偿对赌协议的履行涉及巨额财政资金的收支，补偿金数额应当与上下游政府的生态环境保护成本及收益评估总体相符。就补偿金的支付而言，如果流域生态治理达标，下游政府支付的补偿金是否与其获得的生态环境保护收益或其节约的生态环境保护成本相符；如果流域生态治理不达标，上游政府本身将承担较重的治理压力，同时还要支付巨额补偿金，在预算设置上如何保证合理性，这些都是人大预算监督应当考虑的内容，不能因当前流域生态治理效果较好、对赌协议均以达标为履行依据而忽视上述风险。当然，合理性监督是人大预算监督的体制性难题，需要从整体上逐步改革和完善。具体到生态补偿对赌协议，《四部委意见》关于“合理确定补偿标准”的规定是“流域上下游地区应当根据流域生态环境现状、保护治理成本投入、水质改善的收益、下游支付能力、下泄水量保障等因素，综合确定补偿标准，以更好地体现激励与约束”，但是完全由地方政府自行约定容易出现标准不一、地方政府之间议价能力不一等问题。“国务院生态环境保护委员会”作为生态保护补偿工作的统筹协调机构，不能局限于公布生态治理监测指标的评估结果，而应综合考虑生态环境保护、财政收支、社会效益等多个维度的成本与收益指标，组织制定补偿金数额的基本标准，为补偿金的人大预算监督提供实体依据。就补偿金的收入而言，人大预算监督的核心是确保专款专用于地方政府辖区内的生态补偿。这是人大预算监督的传统重点所在，应发挥《预算法》规定的政府审计监督、社会公众监督等制度的协同作用，为实施补偿金使用的人大预算监督提供支持。

（四）完善生态补偿对赌协议的订立、履行、纠纷解决与违约责任制度

关于协议的订立问题，地方政府之间的生态补偿对赌协议属于特殊合同，在合同订立上首先需要遵循《中华人民共和国民法典》关于合同订立的基本原则，比如平等、自愿、公平、诚信、公序良俗、有利于节约资源和保护生态环境等。就生态补偿对赌协议的特殊性而言，一方面，考虑到订立和履行的便利尤其是遵从预算合规的要求，应由上下游省级政府的负责人以书面形式订立协议；另一方面，对赌协议的生效应以双方政府各自履行了《决策条例》《预算法》规定的程序作为条件。

关于协议的履行问题，生态补偿对赌协议的履行主要涉及双方政府的权利与义务，在内容上包括流域生态治理和补偿金收支两大部分。上游政府负有流域生态环境保护、水污染治理、河道治理与修复等义务，有权在对赌条件成就即水质监测达标时获得下游政府给付的补偿金。下游政府负有在对赌条件成就后及时、足额给付补偿金的义务，以及为上游政府实施流域生态环境保护提供便利的义务；同时，其享有对上游地区的生态治理措施及效果进行监督的权利，并且在水质监测未达标时有权获取上游政府支付的补偿金。

关于协议的违约责任问题，在对赌协议符合双方政府各自的行政决策程序和预算管理制度的情况下，如果流域生态监测指标的评估结果达到合同约定的标准，但下游政府以约定金额过高、显著高于自己获得的生态环境保护收益为由，拒绝向上游政府支付约定补偿金，此时可以借鉴合同法上当事人主张违约金过分高于或低于实际损失时有权请求法院予以调整的做法，允许地方政府向“国务院生态环境保护委员会”主张减少补偿金数额。涉及地方政府预算调整的，应按照《预算法》的相关规定办理。如果流域生态监测指标的评估结果未达到合同约定的标准，下游政府可能会以自己受到严重的生态环境损失为由主张增加补偿金。此时应该看到，在生态补偿对赌协议中，上游政府负有流域生态治理的义务。在流域生态监测指标的评估结果未达到合同约定的标准时，应认定上游政府存在违反协议约定的行为，其向下游政府支付的补偿金具有违约金的属性。所以遵循前述补偿金调整原则，下游政府能够证明自己所受损失显著高于约定补偿金的，有权向“国务院生态环境保护委员会”主张增加补偿金。当然，流域生态治理的效果往往受诸多不确定因素的影响，下游生态环境受到的损害主要来自上游企业或个人的污染行为。对此，可以通过环境侵权的相关法律规范和诉讼制度予以解决，不宜过度强化或武断认定上游政府在流域生态治理协议中的违约行为与下游生态损害之间的因果关系。

关于协议的纠纷解决问题，核心在于是否需要诉诸法院审判；而是否需要诉诸法院审判的核心，则在于生态补偿对赌协议是否存在非诉纠纷解决机制无法解决的纠纷。从合同法的角度而言，生态补偿对赌协议的订立和履行主体是处于平等地位的地方政府，双方之间并不存在行政隶属关系，合同履行的目的是根据上游政府的流域生态治理效果决定补偿金给付，因此符合“平等主体之间的财产关系”这一合同的构成要件，诉诸法院审判亦有助于纠纷解决的独立和公正。但是，从生态补偿对赌协议的特殊性而言，当事人毕竟是地方政府而非个人或组织，我国亦尚未有法院受理地方政府之间民商事纠纷的先例。在既有的司法体制下，无论民事诉讼还是行政诉讼均无法适用于生态补偿对赌协议中的纠纷，主张诉诸法院审判解决纠纷的可行性不高。从生态补偿对赌协议的实际情况来看，在协议的订立和履行严格遵循行政决策程序和预算管理制度的情况下，双方政府发生的纠纷主要有两个方面：一是对补偿金数额发生争议；二是对决定补偿金给付的生态监测指标评估结果发生争议。解决补偿金数额争议的关键是“国务院环境保护委员会”制定补偿金基本标准，这样在很大程度上有助于避免双方政府主张补偿金数额过高或过低的不公平问题。解决监测指标评估结果争议的关键在于完善指标的监测和评估主体。《四部委意见》对此的规定是“国家有关部门和地方共同制定跨界断面水质水量监测方案，完善重要流域跨界断面监测网络，按照统一的标准规范开展监测和评价，并确保监测信息联网共享，为开展横向生态保护补偿提供客观权威的水质水量监测数据”；《征求意见稿》的规定则是“国务院生态环境主管部门、水行政主管部门负责评估跨省域的水环境、水生态和水资源状况并公布监测指标评估结果”。这是两种不同的思路，相比而言，地方政府是对赌协议中的当事人，由中央行政机关监测和评估指标更为客观和公正。但是，国务院生态环境主管部门、水行政主管部门与省级地方政府在行政关系上处于平级，倘若地方政府对于监测指标的评估结果有异议，前者无法扮演调解和裁决的角色。故而由国务院生态环境主管部门、水行政主管部门负责监测和评估指标，由“国务院生态环境保护委员会”以生态保护补偿统筹协调机构的名义公布评估结果，并负责调解和裁决地方政府在此问题上可能发生的争议，应为更加妥当的路径。如此一来，是否诉诸法院审判的两难问题自然迎刃而解。

本文以分析跨省流域治理中的生态补偿对赌协议为核心，其中的分析和对策也适用于省级行政区域内跨市县流域的横向生态保护补偿问题。生态补偿对赌协议是生态环境保护领域重要的政府行为创新。改革开放以来，随着社会主义市场经济体制的确立和不断完善，我国经济与社会改革取得了举世瞩目的成就。当前，党和国家以前所未有的力度重视和投入生态治理，在尊重市场规律的基础上发挥政府尤其是各级地方政府的主观能动性，同样具有重要的战略意义和实践意义。法律的重要使命是回应实践需要，为实践提供保障并予以规范。加强法治建设是规范和促进政府行为创新的根本要求，加快完善相关法律制度的建设，将为促进生态补偿对赌协议的扩大适用并取得更多成效提供充分的法律保障。

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本文转自“中国特色社会主义研究”公众号，点击“阅读原文”查看原文”