本所动态 | 彭峰、梁婧：契约治理下流域横向生态保护补偿的困境及制度完善

契约治理下流域横向生态保护补偿的困境及制度完善

彭峰

上海社会科学院法学研究所研究员

梁婧

上海社会科学院法学研究所硕士研究生

本文发表于《南京工业大学学报（社会科学版）》2024年第3期，因篇幅限制，注释省略。作者身份信息为发文时信息。

摘要

在推动我国区域协调发展的宏观背景下，契约治理可以有效促进多个主体之间平等协商、协同治理，进而成为流域横向生态保护补偿的常见实践样态。近十年来，我国流域横向生态保护补偿协议签订数量迅速增长，与流域横向生态保护补偿契约治理的实践需求相比，其制度设计尚显匮乏，突出的问题如流域横向生态保护补偿协议效力不明，协议透明度不足、缺乏公众参与，协议对上下游之间权利义务配置失衡等，影响其效果的发挥。在确定流域横向生态保护补偿协议性质的基础上，对其法律效力应当予以阐明，区分协议的对内效力与对外效力以及协议与缔约主体辖区内规范的效力；将协议纳入政府信息主动公开范围，完善公众参与的程序性规范；完善协议的效益评估制度以平衡上下游之间的权利义务。

关键词：契约治理；流域横向生态保护补偿；公共利益；公众参与；效益评估

引言

自2007年原国家环境保护总局在《关于进一步加强生态保护工作的意见》（环发〔2007〕37号）中首次提出探索建立流域上下游之间生态补偿机制以来，流域横向生态保护补偿开始在试点地区展开初步探索。2016年，财政部、原环境保护部等四部委联合发布《关于加快建立流域上下游横向生态保护补偿机制的指导意见》(财建〔2016〕928号)在国家部委层面首次提出以流域上下游地方政府签订补偿协议作为流域上下游生态保护补偿的实现方式，并通过中央财政激励方式促进地方政府之间尽快达成流域横向生态保护补偿协议 。2012年，在财政部、原环境保护部的推动下，安徽省、浙江省两省正式签订《新安江流域水环境补偿协议》，该协议约定每年设置5亿元补偿资金（其中中央财政3亿元拨付安徽省，安徽省、浙江省两省各出资1亿元），若年度水质达到考核标准，浙江省拨付给安徽省1亿元，否则相反。《新安江流域水环境补偿协议》成为我国跨省流域横向生态保护补偿契约治理的初步尝试。2020年，我国首部流域立法《中华人民共和国长江保护法》（以下简称《长江保护法》）出台，在法律层面明确规定建立流域生态保护补偿制度，鼓励流域地方政府之间开展横向生态保护补偿。2020年、2021年，生态环境部等四部门共同制定的《支持引导黄河全流域建立横向生态补偿机制试点实施方案》（财资环〔2020〕20 号）、《支持长江全流域建立横向生态保护补偿机制的实施方案》（财资环〔2021〕25 号）相继出台，明确要求各地以签署补偿协议的方式推进横向生态保护补偿的实施，并对协议的签订、内容进行了概括性的规定，为流域横向生态保护补偿契约治理提供了重要指引。2024年4月，国务院正式发布《生态保护补偿条例》作为生态保护补偿制度领域基础性、综合性的行政法规，明确规定“开展地区间横向生态保护补偿，有关地方人民政府应当签订书面协议”。由此可见，契约治理已经成为流域横向生态保护补偿的主要实现形式。然而现有的政策和法规重在为流域横向生态保护补偿契约治理确立基本的依据和原则，但关于流域横向生态保护补偿协议的效力、协议缔结阶段的公众参与、协议履行的效益评估等问题，或缺乏明确规定，或规范不足，从而导致流域横向生态保护补偿契约治理在实践中陷入困境。本文拟从流域横向生态保护补偿契约治理的实践出发，分析其存在的问题并提出完善路径，以期让契约治理在流域横向生态保护补偿中更好地发挥作用。

契约治理（Contract Governance）又称契约规制（Government by Contract），是指将契约作为一种治理手段，以实现特定的政策目标或进行公共事业管理，其既可能表现为行政法上的“行政协议”，也可能是通常作为私法工具的契约在行政活动中的适用，泛指所有公权力机关采取契约方式进行治理的现象。国外有学者将契约治理定义为用于描述涉及公共部门的各种契约式安排，包括政府采购、外包、公私合作、特许经营以及公职部门的雇佣协议、政府机构与公民个人签订的协议以及政府之间签订的各类协议。传统的“命令-控制”型的行政规制模式越来越难以应对现代实践的需求，新行政法和规制理论主张建立一种多元主体的规制治理体系，让公众、企业、社会团体、其他地方政府等通过契约或其他方式参与到社会治理中来，充分发挥各自优势，实现共同治理的目标，其强调公私合作、部门间合作、地方合作、国际合作。随着行政规制模式的转变，契约治理作为现代国家的标志之一，为各国行政实践所推崇，在环境领域亦被广泛应用。

契约治理在第三代环境规制实践中已经得到成熟的应用和发展，例如，日本的“公害防止协议”和美国的“补偿环境项目”(Supplemental Environmental Project，SEP)均是环境领域契约治理的典范。前者通过政府与企业自愿签署协议，以契约的手段为企业设定了相较于法律规定更为严苛的义务，如实施比法定标准更为严格的设备运营标准、确保信息公开透明、允许政府和当地居民进入调查、采取更为有效的公害预防措施等，政府也会采取相应的激励或处罚手段以促使协议签署。后者则类似于执法和解机制，环境违法企业与环境执法机关达成协议，在按照法定要求纠正其违法行为之外，由违法企业开展与其违法行为相关的、对环境有益的非法定义务的环保项目，以减轻执法机关对其环境违法行为的处罚。契约治理在我国环境领域的立法和实践中亦有所体现，如《中华人民共和国清洁生产促进法》第二十八条即对企业与清洁生产综合协调部门和环境保护部门签订节能减排的行政协议做了原则性的规定。

环境领域传统上的契约治理多表现为行政机关与企业或者个人签订环境行政协议的方式进行公私合作，然而政府间合作在环境领域的契约治理中也并不罕见，例如，美国在解决州际水资源分配与环境治理的问题时，就广泛采用契约治理的模式，各州之间签订了大量的水权配置契约、水资源管理契约以及水污染控制契约等契约。地方政府间缔结的环境协议，作为一种倡导多元主体间的平等自愿、互利共赢的契约治理模式，有效弥补了我国传统环境辖区治理所存在的内在缺陷，为环境治理提供了新的治理理念和模式。流域横向生态保护补偿契约治理亦是政府间环境领域契约治理的典型。在推动我国区域协调发展的宏观背景下，契约治理可以有效促进多个主体之间平等协商、协同治理，进而成为流域横向生态保护补偿的常见实践样态，它不仅有助于加强上下游区域间的合作交流、协调区域发展，更能促进流域资源的合理利用与生态环境保护，从而实现流域可持续发展。

自2012年我国首个跨省流域横向补偿协议——《新安江流域水环境补偿协议》签订以来，到目前为止，全国已有19个省份在15个流域(河段)建立起跨省横向生态保护补偿机制，各省份之间签订的流域横向生态补偿协议的总数量逐年增加，契约治理已经成为流域横向补偿的主要实现形式（见表1）。

流域横向生态保护补偿以地方人民政府间签订横向补偿协议的方式开展，补偿协议作为契约治理的工具在流域横向生态保护补偿中具有重要意义。《生态保护补偿条例》虽然规定了地方政府应当签订书面协议以及协议应明确的事项等，但却未对协议的性质作出明确规定，导致流域横向生态保护补偿协议的法律性质在学理上仍然存在较大争议。法律属性的界定并非纯粹的理论层面的思辨，其更具有重大的实践意义。明确流域横向生态保护补偿协议的法律性质，是在具体规则缺失或不明的情况下，解决补偿协议在签订、履行过程中相关主体的权责划分、责任承担等各种具体问题的重要依据，也是契约治理机制在流域横向生态保护补偿领域能够有效发挥作用的关键。法律性质的准确界定也有利于更好地建立流域横向生态保护补偿法律机制，完善相关制度设计。基于此，作为治理工具的契约——流域横向生态保护补偿协议的法律性质应当首先予以明确。

1.学理辨思：流域横向生态保护补偿协议的性质争议

关于流域横向生态保护补偿协议的法律属性，学界目前尚无定论，现有观点主要包括民事契约说、行政协议说以及政府间协议说。政府间协议这一概念本身在我国实体法体系中尚未明确界定，故政府间协议是何性质亦存在争论，因此，在政府间协议说内部又可以分为抽象行政行为说和公法契约说等。

（1）民事契约说

民事契约说主张流域横向生态保护补偿是物权法上的处分行为，体现了行政主体间成立的纯粹民法上的契约关系。民事契约说认为，流域横向生态保护补偿即上下游地方政府作为平等的物权主体，以契约的方式，就符合约定条件的水资源使用权进行交易。横向生态保护补偿协议达成过程中虽然有中央政府的干预，但本质上是在中央协调下，上下游地方政府以独立的财产权主体的身份自愿达成合意，权利义务具有对等性，因此是一种纯粹的民事契约关系。

笔者认为，民事契约说存在以下问题：首先，将上下游之间的流域横向生态保护补偿关系界定为“纯粹民法上的契约关系”忽视了流域横向生态保护补偿的公共事务属性及其所涉及的公共利益。从内容来看，民事契约主要涉及平等主体在私法领域的权利义务安排，而流域横向生态保护补偿协议则涵盖了诸多流域公共事务管理的内容，如上下游区域数据信息共享、应急预案共编、处置措施共商、跨界执法联动等；从目的来看，民事契约旨在满足私主体的利益需求，追求私人利益的最大化，即使可能涉及公共利益，但实现公共利益也并非首要目的，而流域横向生态保护补偿协议的目的是保护和改善流域生态环境、调整和平衡上下游区域利益，这与民事契约的目的存在本质上的差异。其次，主张民事契约说的学者未能充分论证地方政府与其行政区域内流域的物权关系，其认为区域的水资源使用权是由国家的水资源所有权派生而来，地方政府作为区域利益的代表，可以就水资源使用权情况形成交易，就此认为地方政府是独立的水资源使用权主体。这种论证方式实际上是将地方政府作为区域利益的代表代理行使的区域水资源使用权简单等同于地方政府的水资源使用权，然而两者存在本质区别，不能直接画等号，故不能得出流域横向生态保护补偿是“独立的资源物权主体之间的物权处分关系”的结论。最后，关于民事契约的争议解决，主要依赖于诉讼途径。然而，在我国现行法律体系中，针对流域横向生态保护补偿协议的诉讼争议解决机制尚缺乏相应的制度支撑。2024年颁布的《生态保护补偿条例》明确规定补偿协议履行中的争议解决方式为协商，协商不成的由共同上级政府协调、决定，这一规定显然与民事契约的争议解决方式存在显著差异。

（2）行政协议说

行政协议说认为流域横向生态保护补偿协议的缔约主体是地方政府，缔约目的是实现跨行政区域的流域污染防治和生态修复等公共目标，故其属于以环保为内容的行政协议。

笔者认为，行政协议说也存在一定的解释困境，其中最突出的问题在于法律概念的混用。行政协议这一概念最初在法律上并无明确界定，实践中既可用来表示行政机关与行政相对人签订的公私协议，也可用来表示行政机关之间签订的协议。2015年，最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（现已失效）中明确规定行政协议是“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”。2019年，最高人民法院颁布的《关于审理行政协议案件若干问题的规定》基本上沿用了之前司法解释对行政协议的定义，只是删去了“在法定职责范围内”的表述。由上述论述可知，行政协议是公私协议，其中一方为行政机关，另一方为私主体。而流域横向生态保护补偿协议是无隶属关系的地方政府之间缔结的协议，协议双方法律地位平等，显然并非上述司法解释中规定的行政协议。

（3）抽象行政行为说

有学者从缔约主体的形式外观和缔约内容出发，认为区域政府间缔结的协议主要是对合作事务的安排，这必然涉及公众的权利义务，如果认为协议只对缔约的政府产生效力而对辖区内的公众没有约束力的话，那么协议将无法履行，协议的目的也必然落空，因此，主张政府间订立的协议是抽象行政行为，其适用对象不仅限于缔约的地方政府，也包括辖区内不特定公众。

抽象行政行为说的优势在于能够较好地解释流域横向生态保护补偿协议效力外溢的问题，但也有值得商榷之处。首先，从形式上看，规范性文件通常具备完整且规范的要素，格式标准化，文本形式上与国家制定法保持着高度的相似性。相比之下，流域横向生态保护补偿协议的条款往往未能包含法律规则所必需的基本要素，且并不严格遵循法律文本所固有的基本格式，相反，其更具有契约之外观。其次，从程序上看，规范性文件的制定有着严格的程序要求，通常包括立项、起草、公开征求意见、组织听证论证、审查、公布、备案审查等程序，而流域横向生态保护补偿协议的缔结程序、公开程度与规范性文件相去甚远。在流域横向生态保护补偿协议的缔结、公开、备案审查的法定程序缺失的情况下，若将其认定为规范性文件，对区域内公众产生普遍约束力，恐有违民主法治原则，不利于保障公民基本权利。最后，行政机关制订规章或其他规范性文件实际上是就某一事项确定一个最佳解决方案，而流域横向生态保护补偿协议的缔结过程中则存在较大的利益交换空间。

（4）公法契约说

公法契约说主张，地方政府间达成的协议，其本质依然属于契约范畴，旨在通过契约治理的方式对公共利益进行重新配置，这类协议因其特殊性，可称之为“公法契约”，其契约属性应当得到维护，不宜轻易变动。同时，公法契约说的观点基于契约相对性突破、协议效益外溢等理论，认为地方政府间达成的协议能够直接对缔约主体以外的第三人产生法律效力，但应保障第三人或利益相关者在缔约过程中的程序权利。

笔者较为赞同此种观点，但不认可协议可以直接对外产生效力。首先，既已认定流域横向生态保护补偿协议的契约属性，就应当遵守契约相对性原则，使协议直接对缔约主体以外的第三人产生效力实际上等同于使协议获得普遍约束力，那就与规范性文件无异。对契约相对性原则的完全突破实则是对其契约属性的变相否认。其次，流域横向生态保护补偿协议效力的外溢可以通过其他路径实现，直接赋予其普遍对外约束力风险过高，极有可能对第三人权益造成损害，即使赋予第三人在缔约过程中的程序权利也难以完全保障其实体权益。

2. 性质廓清：环境领域的区域行政协议

在对上述观点进行归纳和反思的基础上，笔者认为，地方政府之间订立的流域横向生态保护补偿协议既非民事契约，也非行政协议或抽象行政行为，而是环境领域的区域行政协议，是一种对等性公法契约，其核心属性包括区域性、公法性和契约性。流域横向生态保护补偿协议的区域性体现在协议缔结的主体来自不同区域，协议内容涉及跨区域事务的安排。流域横向生态保护补偿协议的公法性体现在协议缔结的主体均为公权力机关，协议的目的不是追求私法上的利益而是公共利益，协议的缔结和履行本身就是公权力运行。流域横向生态保护补偿协议的契约性体现在协议的各缔约方因处于同一流域的上下游而共享流域生态效益，各方以自愿参与、平等协商的方式来签订协议，虽然有中央政府的指导，但本质上是在中央政府协调下，流域上下游地方政府达成合意，对流域生态保护补偿事项达成的各种权利义务安排。

尽管流域横向生态保护补偿契约治理作为地方政府间的新型治理手段已经在实践中得到了广泛应用，然而，与实践需求相比，其制度设计尚显匮乏。无论是《长江保护法》《中华人民共和国黄河保护法》两大流域立法，还是《生态保护补偿条例》均缺乏对流域横向生态保护补偿协议的效力、签订及履行程序等方面的具体规定，大量流域横向生态保护补偿契约治理的制度依据仍停留在概括性的鼓励和引导层面，从而导致流域横向生态保护补偿契约治理在实践中不免陷入困境，难以使契约治理在流域横向生态保护补偿中充分发挥优势。

 1. 流域横向生态保护补偿协议法律效力不明

流域横向生态保护补偿协议虽是一种区域行政协议，但私法上契约的基本原理对其同样适用。基于契约的基本理论，契约作为当事人之间的法锁，对双方具有如同法律一样的强制约束力，任何一方均须按照契约约定的内容享有自己的权利，履行自己的义务。任何一方当事人不按照契约的规定履行义务，则必须承担约定的违约责任，或按照法律的强制性规定承担对违约造成的损失的填补责任。同时，根据契约相对性原理，契约原则上仅对缔约双方产生约束力，只有在特别情况下才会突破。从实践状况来看，一方面，流域横向生态保护补偿协议的内部效力较弱，地方政府在实际履行协议过程中往往将其视作一种道德约束或政治约束，而非“如同法律一样的强制约束力”，从而导致协议约定的某些条款沦为一种期许或愿景，实施效果大打折扣。另一方面，流域横向生态保护补偿协议在内容上涉及区域公共事务管理和利益分配，协议的履行在很大程度上依赖公权力运行，在此过程中，协议的效力会产生外溢的可能性，从而对缔约主体以外的第三人及区域内不特定公众产生约束力，那么其突破契约相对性的依据何在？是否具有法理上的正当性？受到不利影响的相对人如何救济自身权利？这些问题均有待学理及立法层面进一步阐明。

2. 协议透明度不足，缺乏公众参与

契约治理作为流域横向生态保护补偿的主要实现机制，在发挥其优势的同时亦带有先天不足，例如，在契约治理的模式下，公权力机关可能假借“契约”这一私法外壳逃避公法上的约束或转嫁其公法责任，由此造成对公共利益乃至个体私权的侵害。为了防止公权力恣意、滥用，保障公民基本权利，行政法中引入了正当程序原则，要求行政机关在实施行政行为时应当遵循一定的程序和规范，确保程序的公正性、公平性和公开性。行政公开和公众参与被认为是正当程序原则中的两项重要内容。虽然地方政府之间缔结流域横向生态保护补偿协议能否被认定为某类行政行为尚且存在争论，但不可否认的是，流域横向生态保护补偿协议涉及区域公共事业管理和公共利益安排，其签订、履行的过程中必然涉及公权力的运行，也必然会对公共利益和区域内不特定私主体的权益产生影响，故其同样应当受到正当程序原则的约束。

但是，“实体权利既可明确规定又可隐含在实体法律规范中，可以对实体权利进行权利推定，而程序权利只能明确规定在程序法律规范中”。遗憾的是，现行法律体系中缺少有关流域横向生态保护补偿协议的信息公开和公众参与方面的程序性规定，公众在流域横向生态保护补偿契约治理中的程序性环境权实际上处于真空状态。《生态保护补偿条例》仅有一个条文涉及政府和有关部门在信息公开方面的责任，但并无公众参与方面的规定。有些地方的生态补偿条例虽然写明公众参与，例如，《海南省生态保护补偿条例》第二十三条第二款规定：“县级以上人民政府有关主管部门应当依法公开生态保护补偿信息、完善公众参与程序，为社会公众参与和监督生态保护补偿提供便利”，但该条款未明确哪些信息应当依法公开，以何种方式公开，也未直接指明生态保护补偿的哪些阶段必须要有公众参与以及公众参与的具体程序性安排，仅指出县级以上人民政府在信息公开和完善公众参与程序方面应承担义务。此外，《海南省生态保护补偿条例》第二十三条第二款的焦点在于生态保护补偿活动本身，而未涉及补偿协议的起草、签订、履行过程中的信息公开和公众参与问题，实质上该规定并未对补偿协议的公开和公众参与程序作出明确要求。从我国流域横向生态保护补偿契约治理的实践状况来看，协议透明度严重不足，流域横向生态保护补偿协议的文本无论是在前期协商起草阶段还是在协议正式签订后，均未主动公开。笔者在研究过程中试图通过互联网查阅各地签订的流域横向生态保护补偿协议的文本内容，均未能获取，仅查到一些相关的新闻报道对协议的大致内容进行介绍。通过各地方政府政务网站申请信息公开也仅获得少量回复。

信息透明是公众参与的前提，信息透明度不足严重阻碍公众参与，最终将导致流域横向生态保护补偿契约治理的长效机制难以形成。首先，流域横向生态保护补偿协议的主要目的是促进流域生态环境协同治理，这需要各方的共同努力和协作，公众参与缺失意味着政府在制定和执行协议时缺乏公众的支持和监督，这将导致流域生态保护工作难以得到有效推进。其次，在流域生态保护补偿中，最终的生态保护主体和受偿主体并非政府，而是对生态利益作出贡献或牺牲的具体组织和个人，若未能为其参与政府主导的流域生态保护补偿协议制定过程提供充分且透明的程序保障，则极有可能导致私主体的财产权遭到漠视。

3. 协议权利义务配置失衡，制约横向生态保护补偿长效实施 

流域横向生态保护补偿的长效实施，关键在于确保上下游区域间权利与义务的平衡。上游区域享有获得补偿的权利，同时肩负着提供“生态服务”的义务；而下游区域则享有消费这些“生态服务”的权益，并承担提供补偿的义务。为确保能持续供应高质量的“生态服务”，上游区域需投入高额的环境治理成本，并在经济发展上作出一定的妥协和牺牲。因此，上游区域因生态保护所获得的补偿应至少等同于其治污成本加上因牺牲发展权而损失的机会成本，再减去其自身因水质保护而得到的生态效益，这一平衡机制是流域横向生态保护补偿得以稳定和持续运行的核心要素。尽管从表面上看，上下游区域通过平等协商自愿达成协议确定各方的权利和义务，然而，由于上下游区域经济发展水平不同，下游区域通常作为经济发展水平较高的一方而在缔约中处于强势地位，在补偿标准的设定、补偿主客体责任的划分、补偿资金的分配、补偿方式的落实等方面，下游区域往往具有优势话语权和规则制定权。再加上国家层面对流域横向生态保护补偿工作的高度重视，协议达成多少带有一定的政治色彩，这在一定程度上可能使得具有形式公平的契约关系在强势方的主导下面临实质不平等的质疑。

从实践状况来看，流域横向生态保护补偿契约关系整体上呈现出上下游权利义务配置失衡，具体表现为以下两个方面：第一，上游区域投入的成本与下游区域提供的补偿不相匹配。多数情况下，下游区域既没有完全弥补上游区域为保护流域生态环境而支出的成本，也没有对上游区域进行保护而产生的生态利益价值进行补偿。以新安江流域横向生态保护补偿为例，在三轮补偿结束后，上游黄山市共计投入190多亿元用于新安江流域综合治理，而根据前三轮试点签订的生态保护补偿协议，中央及浙江省、安徽省提供的生态补偿资金为48亿元，仅占上游投入成本的1/4。同时，在三轮补偿协议推进过程中，水质考核标准逐轮提升，逐渐逼近Ⅰ类水质标准，而下游浙江省所提供的补偿金额并未出现显著增长。事实上，增加的补偿金额相较于上游黄山市为实现水质考核目标所付出的高昂成本而言，可谓是微乎其微。第二，协议对双方履约成本（即合同履行过程中当事人为实现权利和履行义务所支付的费用和担负的风险）的分配处于失衡状态，上游区域承担更高的履约成本，面临更大的履约压力。纵观新安江、九洲江等数十个跨省（区、市）流域横向生态保护补偿实践，均将未来水质或水量的考核结果作为资金拨付的依据，而不论上游区域为改善流域生态环境付诸何种行动。特别是在以新安江流域横向生态保护补偿协议为代表的对赌模式中，上游区域既要承担流域治理的成本，又面临着水质不达标向下游拨付资金的风险，而下游区域则只需在水质考核达标的情况下支付补偿金即可。这种“唯结果论”的补偿方式仅关注上游区域义务履行的情况，仅侧重对上游区域的制约，而对下游区域补偿义务的履行没有任何制约作用，特别是在法定违约责任缺位、协议又缺少对违约责任的约定的情况下表现得更为明显。实践中，下游区域的补偿资金不及时到位的情况也时有发生，某些流域横向生态保护补偿协议中约定的多元化补偿亦多流于形式，包括技术、产业、人才等在内的多元化补偿更多体现在协议层面，并未实质性推进。

推行流域横向生态保护补偿的本旨和初衷是协调和平衡生态保护地区和生态受益地区之间的利益关系，实现流域生态保护与经济发展的双赢，促进流域内各地区的公平、和谐与可持续发展。然而，在上下游区域权利义务配置失衡的情况下，流域横向生态保护补偿非但没有有效平衡上下游区域利益，反倒成为下游区域向上游区域进一步攫取利益的工具，与其初衷背道而驰。政府间横向生态保护补偿协议中权利义务配置失衡，最终将导致为流域生态保护作出牺牲和贡献的个体利益受损，容易引发公众对流域生态保护补偿产生不满和抵触情绪，进而使流域横向生态保护补偿长效机制难以形成。

从上述分析可以看出，面对制度供给的欠缺，当前流域横向生态保护补偿契约治理实践尚存在诸多问题，远未达到预期的成熟和完善状态。鉴于此，迫切需要对现有制度进行系统性完善，以确保流域横向生态保护补偿契约治理的潜在优势得以充分释放和发挥。针对当前存在的问题，笔者认为可以着眼于以下几个方面进行制度完善。

1.明确流域横向生态保护补偿协议的法律效力

在前文已经综述的几种针对流域横向生态保护补偿协议法律性质的观点中，笔者认为，应当将这类补偿协议的法律性质认定为区域行政协议，并围绕这一法律性质认定的前提，进行制度构建，进一步明确其法律效力。

（1）区分协议的对内效力与对外效力

对内效力即对缔约主体的约束力。流域上下游地方政府作为合作博弈的参与者自愿达成协议就是为了保证合作成果的实现，防止出现因区际利益冲突导致的肆意违约等情形，故协议对缔约的上下游地方政府具有法律约束力是其应有之义。此外，在流域横向生态保护补偿协议对内效力这一问题上还存在一些延伸性的问题有待澄清：第一，协议的对内效力是否存在例外情形？笔者对此持肯定态度。实践中，流域横向生态保护补偿协议主要将流域断面水质是否达到约定标准作为补偿资金拨付的依据，然而水质常受地质灾害、极端天气等不可抗力因素的影响，当面临此类不可抗力时，若继续履行协议将导致上游缔约方显失公平，根据情势变更原则，上游缔约方应有权终止协议履行。因此，有必要引入契约效力例外规则对协议义务进行豁免。第二，若某一区域先后与两个以上区域缔结流域横向生态保护补偿协议，当协议内容存在冲突时，协议效力是否受影响？对此，笔者认为不同协议的效力彼此之间不受影响，由缔约主体因协议冲突导致其无法履行某一协议约定的义务时，应当对该协议的其他缔约主体承担违约责任。

对外效力即对缔约主体以外的第三人及区域内不特定公众的效力。“区域行政协议的效力是否会扩展至缔约主体以外的行政相对人，这一问题关乎私人权益保障与区域合作目的的达成”。基于流域横向生态保护补偿协议的契约属性，其原则上不应对缔约主体以外的第三人发生效力；但基于其公法性，协议事关公共事务管理与公共利益安排，这种安排往往会对公众的权利义务造成直接或间接的影响。从各地签订的流域生态保护补偿协议的实践状况来看，除一部分纯粹涉及上下游地方政府之间“数据信息共享、应急预案共编、处置措施共商、跨界执法联动等”合作事项的安排外，协议的权利义务配置不仅限于缔约的上下游地方政府，也有涉及第三人以及区域内不特定公众的利益。例如，流域横向生态保护补偿协议中对流域生态水质标准的考核通常会涉及对上游区域污染企业关停、搬迁，对流域保护区内居民进行生态移民等，影响区域内主体的发展利益。如果完全否认流域横向生态保护补偿协议的对外效力，则协议中的某些条款将难以履行。因此，在流域横向生态保护补偿协议对外效力的问题上，既不能固守契约相对性原则，也不能完全突破契约相对性原则，应在维护公共利益与保障私人权益之间寻求一种恰当的平衡。

笔者认为，确定流域横向生态保护补偿协议是否具有对外效力，应当根据协议条款的内容进行区分：对于仅规范缔约机关的内部事项的条款，不存在对外效力；唯有当协议内容及其执行已实际或可能影响到缔约方以外的第三人应受法律保护的权益时，方可考虑协议效力向外部扩张。协议效力的对外扩张可以考虑通过间接转化的方式实现，即缔约各方出台规章或行政规范性文件转化协议内容，从而间接地在本辖区内对组织或个人产生效力。以流域横向生态保护补偿协议中常见的断面水质标准约定为例，上游政府为实现水质目标而采取的具体措施如禁止捕捞和畜牧养殖、关停或搬迁污染企业、提高企业排污标准等，应当遵循上位法的规定和法定程序，制定相应的规章或规范性文件作为实施细则，并依照其规定执行，而非仅凭协议约定，采取政策动员式的手段对流域内的企业或居民的生产生活活动加以限制。

（2）区分协议与缔约主体辖区内规范的效力

在理想情况下，区域参与缔结的各类协议应当与各项法律法规、区域内的规章、规范性法律文件等保持内在的一致性。然而，在实际操作中，不可避免地会出现相抵触的情形，在这种情形下协议与规范何者效力优先应当根据具体情况进行细致分析和判断。

首先，流域横向生态保护补偿协议的内容必须严格遵循国家层面的宪法、法律、行政法规及部门规章的规定，任何与之相悖的条款都将导致协议的无效。同时，地方性法规作为地方人大制定的具有法律效力的文件，地方政府在缔结公法契约时同样必须遵守，不得有所逾越。但是类比适用《中华人民共和国环境保护法》中关于环境质量标准和污染物排放标准的规定，缔约主体可以在协议中约定严于国家标准、地方标准的“协议标准”。

其次，就流域横向生态保护补偿协议与缔约主体辖区内的地方政府规章、其他规范性文件何者效力优先的问题，有学者认为区域政府间缔结的协议为区域内某一领域的“特别法”，应优先适用，也有学者持相反态度，认为“与经过严格立法程序出台的政府规章相比，政府间行政协议制定程序更为简便、周期更短，不具有‘优先适用’的条件和基础”。笔者认为，在区分流域横向生态保护补偿协议对内效力和对外效力的基础上，由于协议不能直接对外产生效力，故对于缔约方以外的主体而言，地方政府规章和其他规范性文件当然具有优先效力；而对于缔约方而言，其签订协议本身即意味着接受协议相关条款的约束，缔约方不得以协议与其规章或其他规范性文件相违背为由拒绝履行协议条款。相反，从美国州际契约签订的情况来看，缔约方还应当在缔约后及时颁布或修改其辖区内的规章或规范性文件，使之与协议保持一致，否则可能构成违约。

2. 完善信息公开和公众参与机制

如前所述，在流域横向生态保护补偿契约治理中，保障公众在协议缔结和实施过程中的知情权和参与权至关重要。笔者认为，应当将流域横向补偿协议纳入政府信息主动公开范畴，并完善公众参与的程序性规定。

（1）将流域横向生态保护补偿协议纳入政府信息主动公开范畴

从国外经验来看，环境协议透明已成为广泛认同的原则。1998年，联合国欧洲经济委员会通过了一项重要的环境公约，即《在环境事务中获得信息、公众参与决策和诉诸司法的公约》(Convention on Access to Information, Public Participation in Decision-Making and Access to Justice in Environmental Matters)，该公约明确指出，环境协议应列为应当公开的环境信息范畴，并且公共当局不能为提供信息施加任何限制条件。欧盟委员会在其发布的关于环境协议的守则与评估标准中, 强调环境协议的透明与公众参与的重要性，环境协议应当通过官方刊物或电子文件等方式进行公开，并考虑建立既有协议的登记制度。此外，环境协议的阶段性及最终评估报告也应公开，以便各利益相关方，包括产业界、环保非政府组织和公民社会，能够及时获知并发表对环境协议的评论。虽然上述规定大多指向公私合作型环境协议，对公权力机关之间缔结的环境协议未做特殊安排，但公权力机关之间缔结的环境协议对相关公众的权益影响力更大、影响范围更广，实际上更应当纳入信息公开的范畴。

将地方政府间签订的流域横向生态保护补偿协议的相关信息纳入政府信息主动公开范畴，不仅具有理论上的正当性基础，也有立法上的制度性依据。国务院颁布的《政府信息公开条例》是政府信息公开领域的基本性规范，对政府信息公开的主体和范围、公开的方式和程序、监督和保障制度等做了系统性规定。根据《政府信息公开条例》中的规定，“政府信息，是指行政机关在履行行政管理职能过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息”。流域横向生态保护补偿协议的签订和履行就是行政机关履行生态环境保护等行政职能的过程，故协议草案、协议正式文本无疑属于政府信息的范畴。《政府信息公开条例》还规定除了涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的政府信息不得公开，行政机关的内部事务信息和过程性信息可以不予公开以外，其余信息均属于应当公开的范畴。流域横向生态保护补偿协议显然不属于不得公开的信息，那么是否属于行政机关内部事务信息或过程性信息？流域横向生态保护补偿协议不仅涉及缔约主体之间的合作事项安排，也涉及对公众利益的配置，故不能认为其是内部信息或过程性信息。相反，流域横向生态保护补偿协议应属于《政府信息公开条例》第十九条规定的“涉及公众利益调整、需要公众广泛知晓或者需要公众参与决策的政府信息”，不仅应当公开，而且应当主动公开。

为了使协议公开发挥实际意义，与协议相关的信息也应一并公开。具体来说，在流域横向生态保护补偿协议缔约前的磋商阶段，地方政府应当对相关事实展开详尽的调查与评估，并借助政府官网、自媒体平台、公示栏等多种渠道，及时且全面地披露政府间流域生态保护横向补偿协议的各项事宜，包括缔约前的初步合作意向、协议草案的具体内容以及协议实施可能对公众利益产生的潜在影响等关键信息；在协议签订后，地方政府应当及时公开协议正式文本以及与履行协议相关的规范性文件；在协议履约过程中，地方政府应当公开补偿资金的使用情况、向特定区域内的利益相关者发放补偿金的情况、流域生态环境治理状况等协议履行情况的信息，使公众知情权得到充分保障。

（2）完善公众参与的程序性规定

公众参与对保障流域横向生态保护补偿契约治理有效实施的重要意义自不待言。然而，公法领域中的契约治理往往未能涵盖传统规则制定过程中常见的公众参与程序机制，如公示和听证等，这在一定程度上削弱了治理的民主性和透明度。鉴于我国当前法律体系在流域横向生态保护补偿协议缔结、履行等过程中的程序规制尚显不足，如何确保公众能够有效参与流域治理与区域发展等公共利益决策过程之中，已成为流域横向生态保护补偿契约治理中亟待解决的关键问题。对此，有学者认为“地方政府之间签订生态补偿协议属于国务院颁布的《重大行政决策程序暂行条例》中规定的‘重大行政决策’，应遵守有关重大行政决策的法定程序，包括决策草案的形成（决策启动、公众参与、专家论证、风险评估），合法性审查和集体讨论决定，决策执行和调整”。也有学者主张“生态保护补偿协议的公众参与可直接借鉴规范性文件制定的公众参与程序”。笔者认为，上述两种观点都具有合理性，在流域横向生态保护补偿契约治理中，可以参照重大行政决策或者规范性文件制定的公众参与程序。但应当注意的是，流域横向生态保护补偿协议本质上仍然是契约而非规范性文件，在前文对其对外效力分析的基础上，应当认为其并不能直接对公众产生法律约束力，中间必须有行政行为（抽象行政行为或具体行政行为）作为桥梁，或者说虽然其会对流域内公众的切身利益产生影响，但这种影响是间接的。因此，若直接适用重大行政决策或规范性文件制定的公众参与程序未免有些“矫枉过正”，无法发挥契约治理相对灵活、便捷的优势。况且，流域横向生态保护补偿协议在履行的过程中很可能因为客观情形的变化而需要变更协议约定的某些内容，若每次变更都重启一遍程序既不符合行政效率，也不现实。

笔者认为，在流域横向生态保护补偿协议正式签订前，应及时公开协议草案，根据协议内容对公众权益影响程度的不同设置不同的公众参与方式：对于那些对公众权益影响较大的内容，如水质考核标准，补偿金额，拟采取的流域保护措施（征收、禁渔、关停或搬迁企业、生态移民等）应当通过多种渠道广泛征求公众意见，并对公众质疑较大的内容召开听证、论证会；对于仅涉及行政机关内部的合作安排，如联席会议机制、数据信息共享等，应当听取公众和相关专家意见并作出相应的反馈，以确保协议的民主性和科学性，听证、论证无须作为必要的环节。在流域横向生态保护补偿协议履行过程中，按期公布流域横向生态保护补偿的相关信息，接受公众监督。除此之外，还应当为公众参与设置相应的救济途径，保障公众参与权有效实现。

3. 完善协议的效益评估制度

在理想状态下，流域横向生态保护补偿协议是缔约各方通过自主协商，在对各自利益和流域整体生态利益进行充分考量的基础上达成的，并不会出现上下游区域权利义务配置失衡这一结果。但实际上流域横向生态保护补偿协议的达成既受缔约强势一方的主导，又有政治因素的影响，造成这一结果的原因也是多方面的，彻底有效地解决这一问题需要多措并举，但这并不意味着无法通过一定的制度设计使得这一现实困境在一定程度上得以纾解。笔者认为，有必要完善流域横向生态保护补偿协议履行的效益评估制度，对缔约各方履行协议的效果进行评估，尤其需引入对上游区域的经济效益的评估，以平衡协议对缔约各方的控制。

流域横向生态保护补偿协议的效益评估是指在协议履行过程中，对协议订立时的预期目标的实现程度进行评估。在当前流域横向生态保护补偿契约治理的实践中，多集中于对上游区域生态保护成效的评估以及对生态补偿资金的绩效评价，但在很大程度上忽视了对流域上游区域经济增长与社会福祉的全面评估。新出台的《生态保护补偿条例》中也没有对横向生态保护补偿协议的效益评估的规定，只是强调“加强对资金用途的监督管理，按照规定实施生态保护补偿资金预算绩效管理”，实际上还是针对上游区域的监管。流域横向生态保护补偿协议的效益评估机制应当平衡对缔约各方义务履行情况的考核，既要注重对上游区域生态保护情况的评估，也应加强对下游区域向上游区域多元化补偿义务的履行情况、平衡和弥补上游区域发展利益损失等方面的评估，并将评估结果作为生态保护补偿金拨付的依据。

笔者认为，流域横向生态保护补偿协议效益评估制度的构建应具体涵盖以下几个方面：首先，关于评估主体，既可由缔约各方的共同上级人民政府的相关主管部门负责评估，亦可由缔约各方协商，共同委托第三方专业机构进行评估，以确保评估的公正性和专业性；其次，在评估指标的选择上，应遵循统一的原则和标准来筛选监测指标，并根据既定的监测时间表，对各类指标进行定期、系统的测量和评估；再次，缔约各方亦可在协议中事先约定相关评估指标，以体现双方的共同意愿和期望；复次，评估对象应全面覆盖补偿协议的履行给补偿主客体带来的生态效益、经济效益、社会效益以及利益平衡情况等方面，从而全面反映补偿协议履行的实际效果；最后，评估结果应作为生态保护补偿金拨付的依据，若某项评估结果不合格，相关协议主体应当承担违约责任，其相关责任人应接受问责。

五、 结语

流域横向生态保护补偿作为生态保护补偿制度体系中的重要组成部分，在促进流域生态保护、实现区域协调发展等方面都发挥着重要作用。在区域合作与协同治理理念引导下，契约治理已经成为流域横向生态保护补偿的主要实现形式。正如有学者所言，“协议方式必须依靠制度实现从政策之治向法治之治转型，因为只有法律才能够对流域复杂利益关系进行调整，只有法律才能在目标导引下对现实需求作出有效回应”。流域横向生态保护补偿契约治理的长效实施，还有赖于法律制度的进一步完善，期望以《生态保护补偿条例》的出台为契机，加快完善相关法律制度的建设，为流域横向生态保护补偿契约治理提供充分的法制保障。

文章来源：

《南京工业大学学报（社会科学版）》2024年第3期，点击左下角“阅读原文”可查看原文

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