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（律师联系方式附后）
笔者最近接到几个咨询人的咨询，述说其在销售人员的推介下购买了高风险金融产品，后发生严重亏损才知道购买的产品属于高风险产品，问能不能向销售者或发行人索赔呢？要回答这个问题需要搞清楚卖方机构是否履行了“适当性义务”，本文旨在探析司法实践中是以何种标准对此问题进行审查认定的，供大家参考。
九民会议纪要就金融消费纠纷中卖方机构应当履行的适当性义务有专门的阐述，下文中划线内容是九民会议纪要的内容，其余是笔者的解析。
1、何为“适当性义务”？
【适当性义务】适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。举例来说，如果一家银行的销售人员把一款高风险的理财产品推介给一位风险测评等级为中低风险的客户，那银行就属于未履行适当性义务。还有其他未履行或未恰当履行适当性义务的情形，下文会详细介绍。适当性义务适用的范围是高风险等级的金融产品，由于风险高，因此要对卖方机构苛以更高的责任标准，防止卖方机构受利益驱动“忽悠”消费者，维护金融市场的公平和稳定。【举证责任分配】在案件审理过程中，金融消费者应当对购买产品（或者接受服务）、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。卖方机构不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，应当承担举证不能的法律后果。将是否履行了适当性义务的举证责任分配给卖方机构是符合客观现实的，在买卖金融产品的磋商过程中，卖方机构天然的占有优势地位，金融产品不是一般消费品，具有很强的专业性、复杂性，信息不对称导致消费者易被“忽悠”，因此，卖方机构应当举证证明其已经履行了适当性义务。（1）建立金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度；（2）对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行测试；（3）向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素。【告知说明义务】告知说明义务的履行是金融消费者能够真正了解各类高风险等级金融产品或者高风险等级投资活动的投资风险和收益的关键，人民法院应当根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况，综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定卖方机构是否已经履行了告知说明义务。卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，人民法院对其抗辩理由不予支持。举例来说，a是投资经验丰富的金融消费者，经常购买高风险金融产品，b欠缺投资经验，从未购买过高风险金融产品，那卖方机构对a、b履行适当性义务的标准是有区别的，对b来说，卖方机构不仅需要b签字确认，还要证明对b进行了详细的讲解。【损失赔偿数额】卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损失。实际损失为损失的本金和利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。金融消费者因购买高风险等级金融产品或者为参与高风险投资活动接受服务，以卖方机构存在欺诈行为为由，主张卖方机构应当根据《消费者权益保护法》第55条的规定承担惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持。卖方机构的行为构成欺诈的，对金融消费者提出赔偿其支付金钱总额的利息损失请求，应当注意区分不同情况进行处理：（1）金融产品的合同文本中载明了预期收益率、业绩比较基准或者类似约定的，可以将其作为计算利息损失的标准；（2）合同文本以浮动区间的方式对预期收益率或者业绩比较基准等进行约定，金融消费者请求按照约定的上限作为利息损失计算标准的，人民法院依法予以支持；（3）合同文本虽然没有关于预期收益率、业绩比较基准或者类似约定，但金融消费者能够提供证据证明产品发行的广告宣传资料中载明了预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的，应当将宣传资料作为合同文本的组成部分；（4）合同文本及广告宣传资料中未载明预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。即，在计算利息损失时要区分是否构成欺诈，如果构成欺诈，按照预期收益率、业绩比较基准或lpr计算，如果不构成欺诈，则按存款基准利率计算。关于本金损失能否全部支持？根据笔者的经验，司法实践中并非一律全部支持，还是要根据过错责任原则在当事人中进行责任比例分配，只有卖方机构具有重大过错时才可能支持全部本金损失，如果构成欺诈，应当支持全部本金损失。【免责事由】因金融消费者故意提供虚假信息、拒绝听取卖方机构的建议等自身原因导致其购买产品或者接受服务不适当，卖方机构请求免除相应责任的，人民法院依法予以支持，但金融消费者能够证明该虚假信息的出具系卖方机构误导的除外。卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的，对其关于应当由金融消费者自负投资风险的抗辩理由，人民法院依法予以支持。注意，免责事由的举证责任并非一律由卖方机构承担，金融消费者提供虚假信息是不需要卖方机构承担举证责任的。举例来说，销售人员一般会按规定让消费者进行风险测评，测评内容会涉及资产、收入等情况，如果消费者在销售人员的误导下填写了虚假的资产、收入等信息，这时需要消费者举证证明销售人员存在误导。这一点是实践中的一个痛点，并非所有的金融产品销售过程都进行“双录”（录音、录像），即使进行了双录，销售人员也可能在私下误导消费者，还需要消费者注意保留相关证据。【责任主体】金融产品发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以根据《民法总则》第167条的规定，请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。发行人、销售者请求人民法院明确各自的责任份额的，人民法院可以在判决发行人、销售者对金融消费者承担连带赔偿责任的同时，明确发行人、销售者在实际承担了赔偿责任后，有权向责任方追偿其应当承担的赔偿份额。金融服务提供者未尽适当性义务，导致金融消费者在接受金融服务后参与高风险等级投资活动遭受损失的，金融消费者可以请求金融服务提供者承担赔偿责任。即，金融消费者即可以向金融产品发行人主张赔偿，也可以向代理销售产品的销售者主张赔偿，如果二者同时存在，还可以同时主张二者承担连带责任。比如在银行购买的金融产品很多都是银行代理销售的，银行并不是发行人，这时消费者需要在购买前搞清楚产品销售者是谁，发行人又是谁，并保留相关证据，签订相关合同时要看清楚合同的签约主体是谁，如果只有发行人的名称，一定要保留销售者是谁的证据，让销售人员出具代理手续。【法律适用规则】在确定卖方机构适当性义务的内容时，应当以合同法、证券法、证券投资基金法、信托法等法律规定的基本原则和国务院发布的规范性文件作为主要依据。相关部门在部门规章、规范性文件中对高风险等级金融产品的推介、销售，以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务作出的监管规定，与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的，可以参照适用。不同的金融产品受不同的法律法规规范，监管部门也会针对不同产品发布相应的监管规定，需要履行的适当性义务有所区别。比如理财产品主要受《商业银行理财业务监督管理办法》、《理财公司理财产品销售管理暂行办法》等规范，而信托产品主要受《信托法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》等规范。发生纠纷时要根据产品类别寻找适用的法律和规则。以上只是最高人民法院提纲挈领的总结性阐述，实务中遇到的问题要复杂的多，例如，高风险金融产品可以通过手机app的方式与客户签订电子协议吗？卖方机构没有按照规定或自律规则对销售过程进行“双录”，属于未履行适当性义务吗？等等，今后有时间再和大家分享案例。
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