董事不好当！新《公司法》下董事职责变化全梳理！
文摘
社会
2024-03-29 13:34
北京
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新《公司法》修订的某些条款强化了公司董事的作用，董事的职权有所扩大，相应的，董事的责任也会增加，某种程度上由“股东会中心主义”向“董事会中心主义”转变，本文对此进行了全面梳理，供董事们参考。一些变化同时涉及董事、监事、高级管理人员（以下简称“董监高”），董监高均可参考。同时，新《公司法》增加了“公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险”的规定，是董事控制履职风险的一个重要手段。新《公司法》第十条规定，“公司的法定代表人按照公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任。”如果一家公司有三个股东，分别提名了一名董事，经股东会决议组成三人董事会，其中一名担任董事长。在现行《公司法》下，法定代表人可以由这名董事长担任。在新《公司法》下，如果其他董事代表公司执行公司事务，法定代表人也可以由这名代表公司执行公司事务的董事担任，不一定是董事长。新《公司法》第五十一条规定，“有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。”根据新《公司法》第一百零七条的规定，第五十一条同样适用于股份有限公司。这一条是新增条款，新《公司法》规定有限责任公司股东出资期限最长为五年，不再会出现一百年后出资的情形，因此履行催缴出资职责将成为董事普遍面临的现实可能。有中小股东的公司可能董事会多数成员是大股东提名的董事，如果大股东不按期足额出资，董事会也不履行催缴出资的职责，大股东提名的董事将会面临被中小股东追究赔偿责任的风险。如果董事会中有中小股东提名的董事，这名董事可以向董事会召集人提议召开董事会履行催缴出资职责，避免被追究责任。新《公司法》下股份有限公司已改为实缴制，一般不存在未按期足额缴纳出资的情况，如有，董事也应当催缴。“未按期足额缴纳”是否包括抽逃出资？如果不包括的话，股东可以先实缴再抽逃，董事就不用履行催缴职责，只能按照抽逃出资的相关规定追究对抽逃出资负有责任的董事的赔偿责任，股东也能避免失权。我认为还是应当包括，特别是失权制度，应当包括股东抽逃出资的情形。新《公司法》第五十二条规定，“股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资，公司依照前条第一款规定发出书面催缴书催缴出资的，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出。自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。…”失权制度是新增条款。与催缴出资职责不同，这里的用语不是“应当”，而是“可以”，因此没有对应的赔偿责任条款。但有个问题是这类董事会决议需不需要回避表决？特别是未履行出资义务的股东是大股东的情况下。如果不需要回避表决，这个失权制度恐怕将形同虚设。从目前的司法实践看，倾向于认为需要回避表决，也就是说小股东可以将大股东除名。回避表决还可以防止一种情况，即大股东主动将自己除名逃避债务。还有个问题，失权制度是否适用于股东抽逃出资的情形？如前所述，我认为应当包括，《公司法》司法解释（三）第十七条关于解除股东资格的规定是包括抽逃出资情形的。新《公司法》第五十三条规定，“公司成立后，股东不得抽逃出资。违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。”这条后一句算是升级条款，从司法解释上升到法律，但用语有区别，《公司法》司法解释（三）第十四条用语是“协助抽逃出资”的董事，“负有责任”的董事包括“协助抽逃出资”的董事，还包括其他情形。新《公司法》第五十九条新增条款，同样适用于股份有限公司。新《公司法》第六十七条是有限责任公司董事会职权条款，同样适用于股份有限公司，有几处变化值得注意。一是删除了“董事会对股东会负责”的用语，意味着董事会作为公司机关是为公司服务的，而公司的利益相关者不仅是股东，这个精神贯穿了这次董事相关条款的修订。二是删除了“制订公司的年度财务预算方案、决算方案”的职权，更符合实际。三是增加了“股东会授予的其他职权”。股东会能不能将自己的职权全部授予董事会？我认为在股东一致同意的情况下也未尝不可，但股东会是资本多数决，董事会是民主集中制，恐怕会引发很多纠纷，所以司法实践还是偏保守，比如增资、减资，董事会如果通过了有关键股东不同意怎么办？估计还是要回到股东会作为认定标准。四是增加了“公司章程对董事会职权的限制不得对抗善意相对人”。反过来说即公司章程对董事会职权的限制是可以对抗“恶意”相对人的。新《公司法》第六十九条规定，“有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。”第一百二十一条关于股份有限公司董事会审计委员会的规定更为细化，此处不再赘述。新《公司法》第七十条新增一款，“董事辞任的，应当以书面形式通知公司，公司收到通知之日辞任生效，但存在前款规定情形的，董事应当继续履行职务。”新增第七十一条规定，“股东会可以决议解任董事，决议作出之日解任生效。无正当理由，在任期届满前解任董事的，该董事可以要求公司予以赔偿。”也即，董事可以随时辞任，股东会也可以随时解任董事，双方都有任意解除权。但董事辞任在两种情况下不能立马走人，一种是董事任期届满未及时改选，一种是董事在任期内辞任导致董事会成员低于法定人数。股东会无故解任董事将面临被董事索赔的风险。八、股份有限公司董事会对小股东请求召开临时股东会应书面答复。新《公司法》第一百一十四条新增一款，“单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求召开临时股东会会议的，董事会、监事会应当在收到请求之日起十日内作出是否召开临时股东会会议的决定，并书面答复股东。”新《公司法》第一百三十九条规定，“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业或者个人有关联关系的，该董事应当及时向董事会书面报告。有关联关系的董事不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，应当将该事项提交上市公司股东会审议。”现行《公司法》规定的关联关系只包括涉事企业，不包括“董事会决议事项所涉及的个人”，新规定下如果决议事项涉及董事的个人关联方，一般指关系密切的家庭成员（包括配偶、父母、年满18周岁的子女及其配偶、兄弟姐妹及其配偶，配偶的父母、兄弟姐妹，子女配偶的父母），该董事也应回避表决。这一规定在实践中已经执行多年，本次修订将其上升到法律。新《公司法》第一百五十二条规定，“公司章程或者股东会可以授权董事会在三年内决定发行不超过已发行股份百分之五十的股份。但以非货币财产作价出资的应当经股东会决议。董事会依照前款规定决定发行股份导致公司注册资本、已发行股份数发生变化的，对公司章程该项记载事项的修改不需再由股东会表决。”虽然不需要股东会再决议，但董事会还是要决议的，且应当经全体董事三分之二以上通过。新《公司法》第一百六十条规定，“…公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在就任时确定的任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；…”即将现行规定的“任职期间”修订为“就任时确定的任职期间”，从文义解释，修订后的限售期间是一个确定的期间，而现行规定是一个不确定的期间。十二、股份有限公司董事关于不当财务资助的赔偿责任。新《公司法》新增第一百六十三条，“公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助，公司实施员工持股计划的除外。为公司利益，经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助，但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。违反前两款规定，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。”即董事会可以按照公司章程或股东会的授权为他人取得本公司或者其母公司的股份作出财务资助的决议，但必须是为公司利益，或者实施员工持股计划，否则投赞成票的董事面临赔偿责任风险。员工持股计划好识别，但何为“为公司利益”？恐怕难以准确识别，比如股权激励计划算不算？但上市公司是禁止向激励对象提供财务资助的，对董事来说还是谨慎为好。新《公司法》第一百八十条规定，“董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。”现行《公司法》没有对忠实、勤勉义务的含义作出解释，新规作出了具体说明。十四、董监高自我交易、不当谋取商业机会、竞业禁止等条款规定更为具体、周延。新《公司法》第一百八十二条是关于自我交易的规定，“董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，适用前款规定。”新《公司法》第一百八十三条是关于不当谋取商业机会的规定，“董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外：（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。”新《公司法》第一百八十四条是关于竞业禁止的规定，“董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。”新《公司法》第一百八十五条是关于回避表决的规定，“董事会对本法第一百八十二条至第一百八十四条规定的事项决议时，关联董事不得参与表决，其表决权不计入表决权总数。出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，应当将该事项提交股东会审议。”与现行《公司法》比较，以上规定新增了董事会决议的可能性，因此新增了董事回避表决的规定。另外扩大了自我交易的范围，防止变相自我交易。增加了可以利用公司商业机会的例外情形。十五、双重股东代表诉讼制度下，全资子公司的董监高也可以被母公司的股东起诉。新《公司法》第一百八十九条新增规定，“公司全资子公司的董事、监事、高级管理人员有前条规定情形，或者他人侵犯公司全资子公司合法权益造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以依照前三款规定书面请求全资子公司的监事会、董事会向人民法院提起诉讼或者以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”不过这一规定在实务中很容易通过调整股权结构的方式规避。新《公司法》第一百九十一条规定，“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。”这一条款是新增条款，明确了董事、高管的职务行为如果构成侵权，在故意或者重大过失的情形下也要承担赔偿责任，如果是一般过失则受害人仅能向公司主张赔偿责任。新《公司法》第一百九十三条规定，“公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险。公司为董事投保责任保险或者续保后，董事会应当向股东会报告责任保险的投保金额、承保范围及保险费率等内容。”新《公司法》考虑到增加了董事的很多职责，因此也允许公司为董事投保责任险。十八、增加了股东及负有责任的董监高就违法分配利润的赔偿责任。新《公司法》第二百一十一条规定，“公司违反本法规定向股东分配利润的，股东应当将违反规定分配的利润退还公司；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。”新《公司法》第二百一十二条规定，“股东会作出分配利润的决议的，董事会应当在股东会决议作出之日起六个月内进行分配。”二十、公司与其持股百分之九十以上的公司合并，或者合并支付的价款不超过本公司净资产百分之十的，如果无需股东会决议，应当经董事会决议。新《公司法》第二百一十九条规定，“公司与其持股百分之九十以上的公司合并，被合并的公司不需经股东会决议，但应当通知其他股东，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权或者股份。公司合并支付的价款不超过本公司净资产百分之十的，可以不经股东会决议；但是，公司章程另有规定的除外。公司依照前两款规定合并不经股东会决议的，应当经董事会决议。”本条是新增规定，这种情况下董事会就需要谨慎判断是否无需股东会决议。二十一、新增股东及负有责任的董监高就违法减资的赔偿责任。新《公司法》第二百二十六条规定，“违反本法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。”二十二、董事成为公司清算义务人，未及时履行清算义务应承担赔偿责任。新《公司法》第二百三十二条规定，“公司因本法第二百二十九条第一款第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的，应当清算。董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”关于清算义务人、清算组的规定发生了重大变化，清算义务人及相应的赔偿责任从股东变为董事，清算组成员也默认为董事，除非章程或股东会决议另有人选，清算组成员的赔偿责任主体也会相应变化。
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主编简介
孙俊霞律师，毕业于法学名校中国政法大学，2006年取得律师资格，同时具备注册会计师资格、证券从业资格、基金从业资格、董事会秘书资格（深交所）。执业十余载，为多家大型企业集团、上市公司、基金公司提供法律服务。擅长商事法领域，特别是公司法、合同法、证券法领域的法律事务。办公地址：北京市东城区北三环东路36号环球贸易中心C座20层 志霖律师事务所（来访请预约）
