杨鹤勇
北京瀛和（沈阳）律师事务所合伙人律师
专利代理师
军民融合法律事务部主任
擅长领域：
刑事风险防控和刑事辩护；
军地纠纷；
涉及知识产权的商标、著作权、专利
及商业秘密的申请与保护、侵权纠纷处理。
今天想要跟大家分享的话题是，刑事诈骗与民事欺诈具体应该如何区分。
在分享今天的主题之前，首先大家需要明确诈骗罪的几个构成要件：
但是发生在交易领域的民事欺诈与刑事诈骗，二者的外观构架基本相同，仅通过这几个环节难以区分。下面就通过“客观事实”与“虚构事实”的要素比较法来为大家具体剖析这二者的区别。
刑事诈骗与民事欺诈，因涉及到罪与非罪，故一直是法律界人士热门探讨的话题。关于二者之间的区分，理论与实务界公认的区分标准，就是非法占有目的的有无，即民事欺诈不具有非法占有目的。但从表面观察，民事欺诈主体也表现为非法占有意图。因此，不同之处，应当主要体现于实质内容。
控方除了笔录之外，要从行为人的客观行为认定其有非法占有目的，而辩方也从客观行为入手认定其不具有非法占有目的。
那么如何进行区别认定，我们提出来“要素比较法”。
这个绿色的区域是行为人虚构的事实，可看做行为人画的大饼；实际履行的部分，行为人做的饼子如果在蓝色区域，相比较还可以，差的不是太多，属于民事欺诈，属于刑事可以容忍的范围；如果实际履行部分过小或者没有，如果在红色区域，那就构成刑事诈骗。
这本质是一个“度”的把握，借助定量分析来定性判断。那么怎么来判断，客观事实位于哪一部分呢？
结合对一些典型案例的学习和我们实务中的经验，有这么几个维度供大家参考。
要素分析法：
1、履行主体的资格及履行能力：有些诈骗需要履行主体须有身份或能力，比如请托型诈骗，是否能联系到相应身份和职权的人员。一些诈骗要求行为人是否有可供履约的现金、固定资产、债权，及预期 收益(如股权、继承权等),亦即行为人有无履约的现实可能性或期待可能性，是判断行为 人是否具有诈骗动机的重要方面。若行为人无履约的现实可能性及期待可能性，仍然与对方约定和发生权利义务关系，则一般认定其具有诈骗故意。
2、是否有切实的履行行为：是考察行为人有没有积极而有效的履约行为。要结合案发前后，查看行为人有没有主动履约和积极挽回损失的行为，若行为人事前没有为履约创造必要条件，事中没有主动有效的履约行为，事后没有尽到告知义务并采取措施防止损失扩大、挽回损失，则倾向于认定其具有诈骗故意。
3、标的物的履行质量：履行的质量和效果与被害人的目的是否一致或具有高度相关性，履行的数量与虚构事实的差距是否可以忍受。
4、事后行为：是考察行为人未履约的原因及事后的态度。现实生活中，行为人未履约的原因可能是多方面的，要注意分析是主观原因还是客观原因，以及这些原因对阻碍履约的作用大小，以及行为人在违约之后是掩盖、隐瞒、放任，还是积极挽回损失、防止损失扩大，均关系到对其主观动机的认定。应关注民事手段是否能够救济，民事手段救济应当是切实有保证的，否则不能认为是民事手段可以救济。
除了以上几个维度，实务中根据行为人与受害人的交易目的可以增加、调整评价维度。上述推定规则需综合整个案情，由表及里，去伪存真，作出准确判断，不可简单地以一个或几个因素来推定行为人的主观动机。
下面结合指导案例，进行说明。
案例：《刑事审判参考》第134辑：指导案例【第1512号】指导案例--黄某正等合同诈骗案
被告人黄某在为德恒公司提供的446根桩基施工过程中，安排相关人员虚增工程量。起初，通过实际运输6立方米开具9立方米混凝土送货单的方式虚开混凝土送货单，后改为直接虚开未实际发生的送货单，领取的虚假送货单混杂在真实送货单中，由现场技术员被告人周某填录在工程量签证单中，并授意周某不如实记录施工相关数据，虚增桩长和土层厚度数据，致使签证单上反映的工程量与实际施工不符。
宣判后，九江市濂溪区人民检察院提出抗诉，认为原审被告人黄某正具有谋取不正当利益的主观目的，客观上实施了在工程量签证单上虚增数量的欺骗行为，符合合同诈骗罪中“以其他方法骗取对方当事人财物"的情形，事后能否通过民事救济手段挽回损失，不影响合同诈骗罪性质的认定。原审判决采信证据不当，定性错误，适用法律错误。九江市人民检察院审查后认为抗诉意见正确，支持抗诉。
那接下来仔细分析本案中的几个要素：
（1）主体资格及履约能力：黄某正等人作为施工方的主体资格是真实的，并且有完全履约能力，案发前已经垫资完成了3亿多元的工程量。
（2）实际履行行为：黄某正等人将虚假的送货单混杂在真实送货单中，其虚增的工程量只占整个工程的极小一部分，对合同适当、全面履行不存在根本性、决定性的影响。
（3）受害人过失：德恒公司和监理公司未尽到必要的审查义务就签字确认，未尽到审查职责，客观上也为黄某正等人提供了可乘之机，故亦存在过失。
（4）履行质量及事后行为：黄某正等人获得工程进度款后，没有将取得财物用于挥霍、从事非法活动、携款逃匿等而是继续投入到工程建设之中，积极履行合同义务，因此，其行为不属于刑法关于合同诈骗罪所规定的前四种情形，在行为的性质和社会危害性等 方面也未达到与该四种情形相当的程度，不能认定构成合同诈骗罪。
综上，刑事诈骗与民事欺诈在实务中的区别一直是一个难点，通过典型案例裁判思路的梳理，提出对客观事实与虚构事实采用要素比较法，从而进行准确区分。
希望通过这篇文章，能为各位律师同仁提供一个分析的思路和方法。
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主编：刘小维 排版编辑：董晨
