范淼：违法性认识理论在刑事辩护中的运用

范 淼

辽宁大学法学院副教授，法学博士，硕士研究生导师，兼职律师。研究方向为中国刑法学、犯罪学。现担任辽宁省治安治理法学研究会常务理事、辽宁省刑法学研究会理事、辽宁省犯罪学研究会理事。先后在《光明日报》、《法学杂志》等核心刊物发表多篇论文，主持国家社科基金、辽宁省社科基金项目等多项课题。

在刑事辩护当中，我们经常会遇到一种特殊的情况，就是当事人虽然确实从事了违法行为，但是当事人在从事违法行为的时候，因为个人认知的差异以至于当事人并不知道自己在从事违法行为，故而在不知情的情况下进行了犯罪，那么这其实就是刑事辩护当中的违法性认识问题。

而对于这种情况，我们应该如何在刑事辩护中进行运用，则是一个非常值得探讨的问题。

为此，辽宁大学教授范淼老师在瀛和刑辩论坛中分享了专题讲座。

违法性认识错误：也称为“法律认识错误”，是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪、构成何种犯罪或者应当受到何种处罚的错误认识。

那么违法性认识错误到底是影响定罪还是量刑呢？针对这个问题存在两种说法，一个是“责任说”，另一个是“故意说”。

什么是“责任说”呢？“责任说”就是认为违法性认识不是故意也不是过失的一部分，是一种单独的主观要件要素，当然在阶层论中则认为其是一种独立的责任要素。而这种说法的优势就是律师在辩护的过程当中既可以做无罪辩护也可以做量刑辩护，但弊端就是目前我国并没有明文规定来支持这个说法。

另一种说法就是“故意说”，“故意说”就是认为无违法性认识可以阻却故意，也就是不具有故意，而成立过失犯罪。这里需要补充解释一下什么叫犯罪故意，所谓“犯罪故意”就是行为人认识到自己的行为会造成危害社会的结果，希望或放任这种结果发生。那么这一说法的优势就是我们可以找到立法依据来支持辩护，但是弊端就是如果我们采用这种说法，我们就只能进行无罪辩护，而无罪辩护在实务中往往效果不佳。

但在实务当中，对于违法性认识这个问题，其实在实务中是有差异化适用的。也就是说，司法并不一定会认为当事人不知情就应该减刑，而对于司法是否采纳的情况也要结合具体案例来分析。

在判决中法官对被告人出现违法性认识错误的态度比例大致如下：

下面我们来看几个案例：

1、“鹦鹉案”

这个案件当时很有名，具体案情经过是，被告人余某让与其共同经营养发馆的被告人刘某帮其出售一只折衷鹦鹉(红胁绿鹦鹉)。与此同时，被告人林某刚好向被告人刘某打听有没有会说话的鹦鹉，被告人刘某与被告人林某交流后，被告人林某表示愿意购买这只折衷鹦鹉。二人商定价格为4800元，其中鹦鹉本身价格为4000元，被告人刘某帮被告人林某饲养鹦鹉所耗费用为800元。

随后，被告人林某分两次向被告人刘某微信支付4800元，被告人刘某收款后将其中4000元转账给被告人余某。一个月后，被告人刘某将该鹦鹉通过客运车辆从万宁寄到三亚，被告人林某收到后将鹦鹉放在其经营的店内供客人观赏。经野生动植物司法鉴定中心对该鹦鹉的鉴定意见为：本次受理鉴定的动物为红胁绿鹦鹉，数量一只，属于濒危野生动物，被列为《濒危野生动植物国际贸易公约》附录Ⅱ。

一审法院判决：其中被告人林某犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑八个月，缓刑十个月，并处罚金人民币1500元。被告人林某及其辩护人辩称：1.非法收购珍贵、濒危野生动物罪是故意入罪，过失不构成本罪。2.林某不知道其饲养的鹦鹉是红胁绿鹦鹉(折衷鹦鹉)，不知道其饲养的鹦鹉是国家二级保护动物，主观上没有非法收购珍贵、濒危野生动物的故意，认定林某具有收购珍贵、濒危野生动物主观故意的证据不足。二审法院认为林某向刘某明确提出其所购买的是会说话的鹦鹉，林某并未存在事实上的认识错误。林某主观上具有购买鹦鹉的故意，而不是过失。林某未尽到法律注意义务，不知道其购买鹦鹉的行为是否构成犯罪，是不熟悉相关法律、法规造成的，而法律、法规认识不足并不能阻却犯罪故意。最终判决：被告人林某犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金1500元。

因此，在这个案件中，法院并未充分采纳当事人违法性认识不足导致的犯罪行为。

2、张某因非法采伐红豆杉，被判处非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪。

当时辩护人的上诉意见是张某没有明知为国家重点保护的珍贵树木而故意采伐、毁坏，对国家重点保护植物的辨别能力较差。而最终的结果是不采纳：因为关于张某及其辩护人提出张某不知红豆杉是国家重点保护植物的上诉理由。从张某采挖的二株红豆杉具体情况来看，一株是400元购买，另一株是深夜采挖，综合其年龄、职业、具体行为等情况，足已说明张某对其采挖的野生植物是红豆杉及其价值是有认知的，并不存在事实认识错误。其辩称不知红豆杉是国家重点保护植物，其实就是辩称其不知、不清楚国家关于重点保护植物的相关规定，属于违法性认识错误。违法性认识错误并不阻却故意的成立，不知法律不成为刑法上的抗辩事由，即法律认识错误不影响定罪，否则就会鼓励人们漠视法律的存在。故对张某及其辩护人的该上诉理由不予采纳。

3、某县某公司黄某因非法占用林地被判处非法占用农用地罪。

针对这个案件，辩护人的上诉意见表示被告人黄某不具有非法占用林地的故意。被告人黄某无论是作为某县福利综合服务中心某石料厂的负责人，还是作为某县某公司的法定代表人，均按照批准的范围和用途依法使用土地，因缺乏违法性认识，主观上不具有犯罪的故意，并缺乏认识到涉案的土地为林地的期待可能性。但最终法官也没有采纳辩护人的意见，因为被告人作为一个从事采矿业十几年的职业采矿人，就有责任、有义务去了解相关的法律，而履行有关法律手续而没有去履行，其主观上是故意的。

4、余某因进山伐木，获滥伐林木罪。

这个案件的辩护人的上诉意见表示，林业部门责令停止对争议山场进行采伐，过四个月左右后又通知恢复生产，当时林业站都不认为越界采伐，林业站作为林业主管和监督部门，对专业性问题界定不准确，可能导致被告人认识错误。而在这个案例中，最终法院采纳了辩护人的意见，认为当事人无罪。因为公诉机关起诉书认定其主观故意及非法采伐林木数量的事实不清，证据不充分，且本案已超出追诉时效。

5、蒙古李某、姜某因非法采矿，被判处非法采矿罪。

当时辩护意见认为，2017年6月其通过竞拍得到砂场的采矿权并签订了采矿权合同，之后得到了国土局的口头许可后才开采的，没有办成采矿许可证不是其个人原因，是政府造成的，并且从2010年至今，满洲里没有向任何单位或个人颁发过采矿许可证，且其已向国土局交纳四百多万元保证金，国土局并没有给其退还，并得到了国土部门的口头同意才予以开采的，其没有违法性认识。

但最终法官没有采纳辩护人意见，因为被告人李某在开采砂矿前，曾得到满洲里市合作区国土资源局工作人员的口头许可，且2017年以前满洲里市砂场采矿存在与国土部门签订采矿权出让合同和矿山环境治理责任书后，受让人即可进行开采的事实，被告人李某在行为时自身没有认识到自己行为的违法性，并且认为自己行为不违法，其存在违法性认识错误。但被告人李某是否对2017年的采矿行为承担刑事责任基于其存在违法性认识错误的基础上是否具有违法性认识的可能性。若被告人李某没有违法性认识可能性，即会阻却犯罪成立。原审法院认为被告人李某具有违法性认识的可能性，应当承担2017年非法采矿的刑事责任，其原因为：一方面，采矿行业属于国家特别规制领域，被告人李某在法律特别规制领域从事活动时，应当努力收集，并知悉了解采矿行业领域相关法律信息，其在当前信息发达、科技搜索手段如此方便化的时代，并未努力搜集相关法律信息，其违法性的错误系可以避免的错误，不阻却责任，行为人的行为具备有责性，其具有违法性认识的可能性。另一方面，本案中被告人李某仅在得到合作区国土资源局工作人员的口头答复后便实施了采矿行为，不能阻却责任。原审法院认为合作区国土资源局工作人员的口头答复仅能代表该工作人员的个人对该事项的见解，不能代表主管机关的意见，口头答复也不属于主管机关的正式答复。综上，基于法律对在特别规制领域范围内从事活动人员的较高要求，满洲里正红再生资源回收加工有限责任公司与满洲里市国土资源局签订的《采矿权出让合同》第三条，“正红公司按照乙类矿种采矿权新立手续办理采矿许可证”，以及行政机关工作人员的口头答复，被告人应当对没有采矿许可证是否能够开采矿产资源的违法性产生疑问。但被告人并没有真正的思考该疑问，未向主管机关征求正式答复，也未向上一级主管机关征求正式答复，而是轻率地相信其行为具有合法性，被告人虽然存在违法性错误，但是该错误是可以避免的，其具有违法性认识的可能性。

由此可见，对于违法性认识在实务中的适用其实是千差万别的，具体都要结合具体案例去分析。

基于以上的分享，其实我们可以初步总结针对违法性认识辩护的应用主要分为三个步骤。

但是具体应用还要结合具体案例，希望今天的分享可以对各位法律同仁有所帮助！