在Jakobs看来，当今实体法上和程序法都反映出敌人刑法的发展趋势：在实体法上，敌人刑法的势头一方面表现为构成要件扩张与可罚性前置，主要是对恐怖主义犯罪、有组织犯罪、经济犯罪，甚至包括对某些性犯罪的处罚方面，针对行为人本身的危险特质将可罚性前置，在犯罪行为真正实施之前即启动刑法，以保护社会不受这些严重犯罪的侵害；另一方面体现在所适用的刑罚上，主要表现为为达到有效控制行为人的目的而大量使用保安处分的手段。刑罚不再是对行为人已实施的行为的回答，而是对未发生的行为的前置反应。在程序法上，刑事被告人不再如同在市民刑法中那样具有程序主体（Prozesssubjekt）的地位，作为在刑事诉讼程序中共同起作用的一员享受法庭审判、举证等被告人权利，其权利被大大限制。例如允许在被告人不知情的情况下对其进行通讯监制（《德国刑事诉讼法》第100 a条）；对其进行抽血化验（《德国刑事诉讼法》第81 a条）；使用线人侦察（《德国刑事诉讼法》第110 a条）等。最为明显的是《德国法院组织法引导法》（Einfuehrungsgesetz GVG）第31条的规定。该条规定面临恐怖组织制造危及他人人身、生命或者自由的危险，在必要时可以禁止在押犯人之间或他们与外界、甚至是与其律师的联系。尤其是在9. 11世贸大厦袭击事件之后，涉嫌恐怖主义犯罪的犯罪嫌疑人的处遇每况愈下，Jakobs指出，他们的法律地位己经不再是一般的犯罪嫌疑人，堪比战争中的俘虏。这一切，都被Jakobs视为是敌人刑法思想在实在法中的确证。
不可否认，作为当代德国著名的刑法学家，Jakobs确实拥有深刻的洞察力，他能够在1985年即准确预见西方发达国家立法中违反法治国原则的暗流，而这股暗流直至9. 11事件之后才突然变得明晰起来。对于Jakobs的这一功绩，我们应该给予肯定。然而，这股暗流究竟是否就是Jakobs所称的完全与法治国刑法不相容的“敌人刑法”的表现，或者说我们有没有必要把这股暗流命名为敌人刑法，值得商榷。诚然，当时的Jakobs就像寓言《皇帝的新衣》中那个真诚的孩子，第一个指出了皇帝身体上没有为法治国外衣遮盖的裸露之处，而我们不能像那些愚蠢怯懦的臣民那样，假装没有看见皇帝赤裸的身体。这不是科学的诚实的态度。科学的诚实的态度应该是，正视皇帝身体上丑陋的裸露之处，尽力找到掩盖他的办法。然而，遮挡这些裸露之处，是不是一定要从法治国外衣之外另寻一块布料，建构一个新的体系，即所谓的敌人刑法?
敌人刑法理念的火苗，萌生于法益论与规范论之争，得世纪之交恐怖主义运动之风而迅速蔓延开来，被Jakobs发展成为一个与法治国分庭抗礼的理论。其诞生，在西方有其独特的刑事政策背景。西方资本主义经历战后的经济复苏与腾飞，社会发展到一个相当稳定与安逸的程度，形成了高度的社会文化的一致性。近几十年来西方知识分子口中不断出现的所谓人权普世价值（universale Menschenrechte）与欧洲身份认同（europaeische Identitaet）等概念，皆是他们寻求或巩固这种文化一致性的努力的体现。在此期间，一种社会自我保护的集体心理渐渐滋长，因而对于任何可能的外来冲击都会异常敏感。对于那些搅扰了这个安静体系的事物，公众很容易倾向于选择把它定义为犯罪，用犯罪化的手段来抑制它。在媒体对犯罪的渲染下，社会上的不安感扩散开来。这一点也可以从德国犯罪学的研究动向发展上得到证明。自上世纪90年代末以来，针对社会大众对犯罪的主观感知与安全感的犯罪学研究在德国不断推陈出新。在这种社会心理环境下，继上世纪60、70年代德国刑法上非犯罪化的发展之后，扩大犯罪化的趋势重新兴起，在刑事政策制定方面强调社会安全，增加刑罚的严厉程度以使行为人不致危害社会，被学者称之为“新惩罚主义。这种刑事政策的氛围导致了实在法上令人遗憾的发展，即与法治国环境下自由民主的刑法不相融合的立法动向。
而Jakobs似乎走得更远。他将那些扰乱了这个安静体系的事物或事件，不仅看作是需要被抑制的东西，而且把它归为与主流文化一体性的价值不符，威胁到这种文化一致性本身的危险的东西，即撼动社会规范信任，侵蚀法治国生存根基的敌人。根据Jakobs对敌人刑法理论的辩护，我们可以发现，他的法治国形象，是一种纯而又纯的法治国形象，无法包容任何一点杂质，无法容忍任何形式的妥协。因而他要把哪怕是一丁点儿与法治国不符的成分，都剔除出法治国市民刑法之外，我们在此可以称之为一种体系的洁癖。在这种体系的洁癖的压迫下，他不去尝试研究体系的包容性或者扩展体系，研究如何在法治国刑法的体系下解决社会风险防御（Gefahrabwehr）的问题，而是另辟蹊径，转而开拓出另一个与前者截然不同的体系，把风险防御的问题移置到这里来解决。
我们必须肯定Jakobs理论的一大功绩，他犀利地指出了当今西方实在法上有违法治国原则的发展动向，唤醒了西方学者对法治国刑法进行重新审视的问题意识。只是遗憾敌人刑法理论在逻辑上无法令人信服地证立，并且隐藏着重重风险。即使敌人刑法在德国学者眼中已经是一个死亡的理论，围绕着它的争论也差不多已经尘埃落定，然而它试图解决的问题本身，也就是争论的缘起，还远远没有完结。如何在法治国体系内解决风险社会的集体危险防御问题，将刑事可罚性前置、抽象危险犯等课题纳入罪责原则与人权保障的框架下给予理论上的论证，这一点，Jakobs无意去做，而他的反对者们至今没有能力做到。传统的法治国市民刑法与当今社会风险防御的相容性问题，无论是否有敌人刑法概念的出现，都是一个摆在西方法律人面前无法回避的时代问题，也是西方知识分子在向恐怖主义挥起武器时其良心必须跨过的一道门槛。
文献来源
王莹：《法治国家的洁癖——对话Jakobs“敌人刑法”理论》，载《中外法学》2011年第1期。
目次
一、引言：作为敌人的敌人刑法？
二、敌人刑法：Jakobs的逻辑
三、对话“敌人刑法”理论
四、敌人刑法的刑事政策背景：“新惩罚主义”
五、结语
摘要
德国刑事法上近年来出现了扩张构成要件、刑事可罚性前置以及保安处分大量适用的发展趋势。这一发展趋势被德国刑法学者Guenter Jakobs认为已经超出了传统法治国市民刑法的范畴，具有“敌人刑法”的特征。Jakobs的“敌人刑法理论”自创立以来，一直为西方刑法学者所诟病，几乎是当今德国刑法学界最具争议的理论。近年来批判敌人刑法理论的文章可谓汗牛充栋。究竟敌人刑法是一个什么样的理论？西方学界关于敌人刑法如火如荼的争论在中国有没有现实意义？本文将循着Jakobs的思维路径，对由于过多转述与批判而有失真之嫌的敌人刑法理论进行文本还原，力图探求其理论真谛，尝试对以上问题作出回答。
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