刑法的启蒙：菲利

陈兴良：《刑法的启蒙》，北京大学出版社2018年版。

8.1颠覆古典学派

菲利作为龙勃罗梭的弟子，重视犯罪的生理原因，但又突破了刑事人类学的樊篱，更为注重犯罪的社会原因，由此向刑事社会学派转向。

菲利向刑事古典学派发出以下质疑。

第一，意志自由问题。古典学派认为意志自由是承担犯罪责任的前提，菲利借鉴行为主义心理学的观点，认为自由意志只是一种幻想，它的产生完全是由于我们不认识在做出决定时反应在我们心理上的各种动机以及各种内部和外部条件。在推翻意志自由论的基础上，菲利以行为决定论为根据的社会责任论取代意志自由论为根据的道义责任论。

第二，刑罚威慑力问题。功利主义迷信刑罚的威慑效力，但菲利认为刑罚的威慑效果有限。因为根据菲利的行为决定论，人的意志并不自由，犯罪是由社会、地理与生理等因素决定的，因而刑罚威慑力的神话也就不攻自破了。当然，菲利完全否认刑罚的威慑力，存在矫枉过正之嫌。

第三，研究方法问题。古典学派对犯罪采取一种法理分析法，只把犯罪当作一种法律上的行为加以研究，没有看到实施这一犯罪行为的主体——人及其社会环境。菲利认为，法官面临的直接问题是查明罪犯为什么，在何种情况下，为何种原因犯罪。古典学派把罪犯视为抽象的、正常的人，抹杀了罪犯的人格，仅把罪犯看做是法律上的符号。菲利认为，古典学派指导下的刑事司法是机械司法，不考虑社会效果。这里不得不引用菲利将上述司法活动比作江湖庸医的经典论述。

古典派犯罪学主张的理想刑罚方法是单独拘禁。但经验表明这种方式对于医治犯罪疾患的效果与下述医生的处方相同。医生坐在医院门前，告诉每个病人要宽慰：“无论什么病，就只给你开一种药——大黄进行治疗。你有心脏病吗？没关系，问题只是我给你开多少大黄去服而已。”

一个法官在审判一个犯罪时处于醉酒状态且有预谋的19岁的犯人时，如果判决出现错误，是很可悲的！法官依照法律规定的减轻和加重情节之规定而误加或误减三分之一、六分之一或二分之一，也是很可悲的!如果由于误解，被告上诉到上诉法院，无情的上诉法院将告诉误算的法官：“请再重新算一遍，你上次算得有失公正。”对于该法官来说，唯一的问题就是：加上你的总数，减去你要扣除的部分，判处罪犯1年7个月13天的监禁，一天也不能增减！于是，人道的观察者要问：“如果罪犯到刑期结束时尚未改造好，还继续把他留在监狱里吗？”法官回答道：“那我不管，按判决只能将罪犯监禁1年7个月13天。”

上述观察者又问：“但如果该罪犯在刑期结束时仍不能适应社会生活呢？”法官回答如下：“监禁期满即可以出狱，因为其服完最后一天刑，他的债务就已经偿还清了。”

这与上面设想的医生的情况一样。医生说：“你有心脏病吗？吃1夸脱大黄，住院12天。”另一个病人说：“我伤了腿。”医生又说：“吃1夸脱大黄，住院17天。”第三个病人患了肺炎，医生的处方也是吃3夸脱大黄并住院3个月。病人问：“如果我的肺炎提前好了呢？”医生答道：“无论如何必须住院3个月。”“但是，如果3个月之后我的肺炎好不了呢？”医生说：“无论如何你也必须出院。”

这种否认一切基本常识的刑事司法制度，竟使聪明人得出这种结论，它们忘记了罪犯的人格，而仅把犯罪作为抽象的法律现象进行处理。这与旧医学不顾病人的人格，仅把疾病作为抽象的病理现象进行治疗一样。

菲利在抨击古典学派研究方法的同时，大力提倡实证分析方法，可谓是对古典学派的彻底颠覆，那么在颠覆了古典学派之后，菲利又给我们带来了什么？

8.2犯罪饱和论

菲利认为刑事社会学是社会学的一个分支，他的犯罪饱和论认为，犯罪的质和量是与每一个社会集体的发展相适应的。犯罪饱和论首先包含决定论的意蕴，菲利认为犯罪是由一定的自然的与社会的因素造成的，处在这种环境下的人们，必然去犯罪。既然犯罪是必然的，其存在也是规律性的，菲利认为犯罪的差额由物质条件和社会条件决定。当然，菲利并不认为这是一道机械的规律，其同时承认犯罪存在超饱和状态，即当社会环境异常的时候。

犯罪的规律促使菲利对犯罪的原因进行深入思考，菲利突破龙勃罗梭的一元论，认为犯罪由以下三种因素造成。

第一，人类学因素。菲利并不像龙勃罗梭那样过于强调遗传因素，而是在个人因素的意义上使用这个概念。菲利将其分为：罪犯的生理状况包括颅骨异常等、罪犯的心理状况包括智力和情感异常等、罪犯的个人状况包括种族年龄等。

第二，自然因素。

第三，社会因素。菲利尤其强调经济因素对犯罪的作用，认为任何足以使人类社会生活不诚实、不完满的社会条件，都是引起犯罪的社会因素。在财富增长的情形下，经济因素也发挥着滋生犯罪的作用。

以上三个因素中，菲利最为重视社会因素，这也是其区别于龙勃罗梭的理论特点。

8.3刑罚防卫论

菲利在人身危险性的基础上创立了社会防卫论。人身危险性往往被理解为某种犯罪倾向性。加罗法洛将其视为某人变化无常的、内心所固有的犯罪倾向。龙勃罗梭则将其视为天生犯罪人。在菲利那里，天生犯罪人也是倾向于犯罪的人，但他同时承认一个人或许有天生的犯罪倾向，但如果处在良好的环境之下，就可能毕生不会犯罪。所以，菲利所谓的天生犯罪人，如果剔除纯生物学的内容，天恒犯罪人就是指人身危险性较大的犯罪人。

菲利根据人身危险性的程度，将犯罪人分为五类。

第一，天生犯罪人。

第二，精神病犯罪人。由于古典学派坚持道义责任论，因为精神病犯不是刑罚的对象，但是菲利主张的社会责任论，就能将精神病犯纳入刑事措施的对象范围内。

第三，习惯性犯罪人，即惯犯。

第四，机会犯，即偶犯。菲利认为机会犯是被其生活环境而导入歧途。

第五，激情犯。菲利主张区别社会激情和反社会激情。前者或多或少有宽大的余地，后者则不能宽宥。

社会防卫论带来了刑罚观念的变革，在古典学派中，刑罚具有惩罚性，惩罚性是报应与威慑的前提和基础，但菲利否定了刑罚的报应性，认为其只是社会防卫的手段，借此菲利贬低了刑罚的意义，力图引导刑罚向个别化制度、不定期刑制度和矫正制度发展。

个别化要求量刑与行刑充分考虑犯罪人的个人特质，但菲利不同意那种过于极端的行刑个别化，因而倡导以分类制度来代替刑罚个别化观念。

不定期刑。菲利的不定期刑实际上是相对的，除了少数不堪矫正者之外，对于大多数犯罪人来说仍有一个期限，期限的长短取决于人身危险性的消除程度。

矫正制度是对刑罚功能的改造，强调对罪犯的再教育，重新培训和再社会化。矫正使得监狱从报应的场所转变为救治的场所，菲利认为古典学派的监狱制度之所以失败，主要是没有对犯人进行有效的矫正，只是简单的关押和隔离。

从犯罪饱和论到社会防卫论，从而引申出广义的犯罪预防概念，这种犯罪预防除了对犯罪人的矫正之外，更为重要的是社会预防。菲利为代表的刑事社会学派，讨论了犯罪的社会根源，由此得出革命性的结论，如欲预防犯罪，首先必须改革社会。

这样菲利就把预防犯罪的重心从刑法典转移到社会措施上来，这是刑事社会学派的基本思想。虽然菲利对于犯罪人矫正的思想的确存在被极权主义用于作为控制社会手段的可能性，但同样可以引申出改造社会的革命性结论。所以菲利的理论具备双重可能性，不能将其简单视为极权主义的理论根据。

为了预防犯罪，菲利提出“刑罚的替代措施”，由于刑罚的威慑作用有限，因此有必要寻找其他社会防卫的手段。菲利所谓的刑罚替代措施，颇似我们现在所说的综合治理措施，是对犯罪的治本方法，包括经济、政治、科学、立法和行政、教育等领域。

但随着刑罚替代措施观念的发展，刑罚的价值被贬低，菲利甚至走到了否定刑罚概念本身的极端，这体现在菲利关于刑罚和保安处分一元论之上。保安处分由德国刑法学家克莱因首倡，认为在刑罚之外，对行为者的犯罪危险性加以评量，其危险性不属于恶害性质时，可科以保安处分。这里所谓的不属于恶害，是指难以主观归责。克莱因将保安处分视为刑罚的补充措施，这在当时就受到费尔巴哈的抨击。1893年瑞士刑法学家司托斯率先将保安处分理论运用于刑事立法，主张刑罚和保安处分二元论。

但在菲利那里，无论刑罚还是保安处分，其目的都在于改善犯罪人，预防犯罪从而保全社会。1921年菲利拟定并发表了意大利刑法草案，是一部“无刑罚的刑法典”，菲利以单一的保安处分代替了传统的刑罚，将二元论合为一个保安处分的概念，即制裁（Sanktion）。

菲利最终未能废除刑法，在一定程度上说，恰恰是菲利拯救了刑法，使之适应现代社会生活。