刘士心：英美刑法中法人犯罪的归责原则研究

英美刑法中法人犯罪的归责原则研究

作者：刘士心，南开大学法学院教授。

来源：《中国刑事法杂志》2023年第3期。

一、英国刑法中的法人归责原则

19世纪中期以前，英美法系刑法与大陆法系刑法一样否定法人犯罪的成立。18世纪英国法学家Blackstone在其《英国法释义》中指出：“法人不能以法人的能力犯叛国罪、重罪或其他犯罪，尽管它的成员能够凭其独立的个人能力这样做。”这是因为，当时英美普通法中的犯罪都要求行为人具有主观罪过，而法人作为一种拟制法律人格，不具有自然人的思想意识和思维能力，不能产生刑法要求的主观罪过。不过，19世纪中期以后，随着严格责任犯罪的大量出现，英美法系国家的法院开始在严格责任犯罪中追究法人的刑事责任。因为，严格责任犯罪不需要主观罪过，处罚法人没有“法人不能产生罪过”的障碍。19世纪末至20世纪初，随着大量旨在规制法人违法行为的法定犯的出现，英美法系国家开始将法人责任从严格责任犯罪扩展到非严格责任犯罪领域，此后法人犯罪的范围进一步扩大。目前，在英美刑法中，除了法律明确规定不处罚法人或犯罪的自然属性决定了法人雇员不可能在雇佣范围内实施之外（如重婚、强奸），对所有犯罪都可以追究法人的责任。在法人犯罪中，危害行为是法人的管理人员或雇员等自然人实施的，所谓法人的归责原则是指以何种方式将自然人的行为与罪过归咎于法人，从而使法人作为犯罪主体承担刑事责任。英美法系国家的立法、司法和刑法理论先后提出了多种不同的原则，体现出不同的归责根据和路径。

(一)视同原则

视同原则(IdentificationDoctrine)也称“第二个我原则”(AlteregoDoctrine)，是目前英国法院追究法人刑事责任的主导原则。其基本含义是，将法人内部一定级别的高级官员的行为与罪过视同于法人本身的行为与罪过，从而使法人对该官员的行为与罪过承担责任。在这一原则中，法人的高级官员是法人的“第二个我”，其意志与行为即为法人的意志和行为。视同原则最早出现在1915年上议院处理的LennardsCarryingCoLtdv.AsiaticPetroleum案中。这是一起海上货运纠纷的民事案件。被告Lennards公司是一家海上航运公司，Lennard先生是公司总经理。一位船东将其所有的一艘货船委托给该公司经营。Lennard应当认识到该船锅炉存在安全隐患而没有认识到，导致锅炉没有得到维修，货船“带病”出航。货船在航行中因锅炉动力不足搁浅引发大火，最终造成货主货物损失。货主起诉Lennards公司要求赔偿损失。按照当时适用于该案的法律，只有证明公司对损失发生存在过错的情况下，才能判令公司承担责任。Lennards公司辩称，Lennard先生虽有过错，但那只是其个人的过错，并不能说明公司对事故发生有过错，因此公司不应当承担责任。上议院还是判决Lennards公司对货主损失承担责任，理由是Lennard先生作为公司的总经理，是公司的“指挥大脑”(DirectingMind)，他的过错不同于一般雇员的过错，而就是公司本身的过错。20世纪40年代，英国法院通过DDPv.KentandSussexContractors、ICRHaulageLtd、Moorev.Bressler等案件将视同原则引入刑法领域，使其成为追究法人刑事责任的普通法原则。上议院Denning法官曾经对该原则的根据作过经典说明：“一个公司可以在很多方面比作一个人，它既有控制行为的大脑和神经中枢，也有拿着工具按照神经中枢的指令行为的双手。在公司里，一些人只是仆人和代理人，他们仅仅是干活的‘手’而不代表公司的思想(DirectingMind)和意志(Will)。另一些人则是董事和经理，他们代表公司的思想和意志，并控制公司的行为。他们的心理状态就是公司的心理状态，法律这样对待他们。”视同原则的核心是将法人中代表法人“思想和意志”的官员的行为视同法人本身的思想和意志，把他们的过错与行为在法律上等同于法人的过错与行为，以此作为法人刑事责任的基础。英国适用视同原则的最重要判例是上议院1974年审判的TescoSupermarketsLtdv.Nattrass案。在该案中，Tesco公司旗下一家超市高于标价出售商品，被控违反了《商品说明法》(TradeDescriptionsAct1968)。一审法院判决Tesco公司构成犯罪，上议院审理后撤销了一审判决，理由是超市的经理级别不够高，不足以代表公司的思想和意志。英国学者认为，Tesco案进一步肯定了视同原则，并对其中能够代表法人思想和意志的管理人员的范围作了限制性的规定。根据Tesco案，在视同原则中只有法人最高管理层官员的行为才能够被视为法人的行为，其中包括董事会成员、总经理、代表公司行使管理职权的高级官员、公司的实际控制人等。这些人员理论上被称为法人的“控制官员”(ControllingOfficer)。视同原则中所说的官员的主观过错，通常是指单个官员的过错达到了犯罪主观要件(MensRea)的要求。除此之外，英国刑法理论中还有一个“集合原则”(Aggregation)的问题，即在单个官员的过错达不到成立犯罪要求的情况下，是否可以将多个人的过错“集合”起来作为一个整体评价，只要过错的“整体”达到了犯罪主观要件的要求就可以对法人定罪？英国刑法中的犯罪主观要件包括故意(Intention)、明知(Knowledge)、轻率(Reckless)和疏忽(Negligence)四种罪过形式，英国刑法理论与司法实务明确反对在故意、明知和轻率中采取集合原则，认为在这些犯罪中不能将两个无罪的过错累积起来拟制为犯罪的主观罪过。不过，理论上不少学者主张可以在疏忽犯罪中采取集合原则。疏忽是指行为人的行为偏离合理的行为标准，没有预见到行为的危险。故意、明知和轻率都是行为人的主观心理内容，与这些罪过形式相比，疏忽更多是强调行为不符合一般人的行为标准，具有更强的客观性。英国有些学者甚至认为疏忽实质上只是一种对行为的描述，并不是犯罪的主观罪过形式。疏忽中的“集合原则”，即在多个法人官员的一系列轻微疏忽相叠加最终导致法人实施的行为低于规范标准，而造成危害结果的情况下，可以将多个轻微疏忽累加起来判断法人是否具有犯罪要求的重大疏忽(GrossNegligence)。理论上，集合原则在疏忽犯罪中扩大了视同原则对法人的处罚范围，使得法人责任的成立不再以有具体官员的个人行为构成犯罪为条件，在没有自然人构成犯罪的情况下仍然可以处罚法人主体。英国上诉法院1999年在A-G’sReference(No.2of1999)案的裁决中曾经拒绝“集合疏忽”的概念，指出在重大疏忽杀人罪中，如果没有明确的个人实施了重大疏忽行为，就不能认定法人构成了杀人罪。不过，如下文所述，英国2007年的《法人杀人罪法》又肯定了“集合疏忽”的概念。英国刑法理论认为，视同原则不利于追究大型公司的责任。因为在大型公司中，公司管理层的职责与功能主要是制定政策和战略，通常并不参与具体的经营行为，这样在具体案件中就找不到“代表公司思想和意志”的高级官员，从而无法追究法人责任。英国法律委员会(LawCommission)的监测也证实了这一问题，并据此提议国会在规定意图处罚法人的犯罪时明确归责原则，法院不能将视同原则假定为处罚法人犯罪的基础原则。不过英国上诉法院却主张，在要求主观罪过的犯罪中，法院追究法人责任时可以推定其归责原则是视同原则。上诉法院担心一旦放弃视同原则的限制，把所有雇员的过错行为都归责于法人，有悖法人自身的可责性，是不公正的。

(二)《法人杀人罪法》的规定

英国2007年通过的《法人杀人罪法》(CorporateManslaughterandCorporateHomicideAct2007)规定了“法人杀人罪”(CorporateManslaughter)，将法人在管理、组织其活动中违反有关注意义务致人死亡的情形宣布为犯罪。根据该法，法人杀人罪的构成条件是：(1)法人实施的活动引起了他人死亡的结果。(2)法人的活动严重违反了法人对死者的有关注意义务。“有关注意义务”的范围较为宽泛，包括：法人对其雇员或为其提供服务的人员的义务；因使用房产及土地产生的义务；因供应商品或提供服务产生的义务；因法人的建设与维护业务产生的义务等。“严重违反注意义务”是指造成死亡结果的业务操作明显低于可以合理期待的标准。法庭在认定法人是否严重违反注意义务时，主要考虑两个方面的证据：法人是否违反了有关健康或安全的立法，以及违反的程度和引起死亡的危险程度；法人是否存在可能鼓励员工违反注意义务的态度、政策、制度和实际做法等。(3)法人高级管理人员管理或组织法人活动的方式是法人违反注意义务的实质性原因。“高级管理人员”包括对法人活动的全部或实质部分如何管理或组织作出决策的人，和实际管理或组织法人活动的全部或实质部分的人。成立法人杀人罪并不需要确定某个具体的个人存在疏忽，只要证明法人集体决策实施的活动违反注意义务即可。英国学者一般认为，《法人杀人罪法》在两个方面扩大了视同原则确立的法人责任范围。首先，《法人杀人罪法》不是按照管理人员的工作头衔，而是按照其在涉案法人活动中所起的作用来确定“高级管理人员”范围的。这样，如果实际上法人活动是由低层管理人员决策、组织的，法人也仍然可以构成犯罪。其次，在视同原则中必须证明某个具体的高级管理者单独构成了犯罪疏忽，不允许将多个人的过错累加起来评价。法人杀人罪则与此相对，采取了“集合原则”，在单个人不能独立构成犯罪疏忽的情况下，可以将多个人的轻微过错“集合”起来形成刑法要求的“重大疏忽”。尽管如此，该法仍然将参与法人犯罪的自然人的范围限制在了“高级管理人员”的范围内，并不包括低级职员或普通员工的疏忽。从这个意义上说，“《法人杀人罪法》并没有偏离普通法视同原则太多”。

二、美国刑法中的法人归责原则

美国刑法中的法人归责原则主要有联邦法院的雇主原则和《模范刑法典》的分情况处理规定。此外，还有一个旨在扩张雇主原则适用范围的“集体明知原则”。

(一)雇主原则

雇主责任(RespondeatSuperior)原本是侵权行为法中的民事归责原则，即雇主或委托人应当对雇员或代理人在雇佣或代理范围内发生的不法行为承担责任。1909年，美国最高法院在NewYorkCentral&HudsonRiverRailroadv.UnitedStates案中将其引入刑法，用于解决法人故意犯罪的刑事责任问题。在这起案件中，NewYorkCentral运输公司(以下简称Central公司)因一位运输主管以向客户提供回扣的方式实际上降低对外公布的运价承揽业务，被控违反《埃尔金斯法》(ElkinsAct)而构成法人犯罪。一审法院判决Central公司和运输主管的行为构成犯罪。判决后，Central公司提出上诉，主要理由是：第一，处罚公司等于处罚了无辜的股东；第二，没有证据能够证明运输主管的行为是在公司董事会授权下实施的，判决公司有罪违反了无罪推定的原则。美国最高法院为了有效遏制当时日益严重的法人违法行为，将民法中的雇主责任原则扩张适用于刑法领域，维持了对Central公司的有罪判决。雇主原则目前是美国联邦法院系统处罚法人犯罪的基本原则，所有联邦法律规定的犯罪，不论立法中是否明确规定了要处罚法人主体，法院都可以依此原则处罚法人。不少州法院也采取了这一原则。按照雇主原则，法人对其雇员（包括代理人，以下同）的行为承担雇主责任，需要具备三个条件：雇员实施了犯罪行为；雇员的行为发生在雇佣范围之内；雇员行为是为了法人的利益。在实际司法中，美国联邦法院对后两个条件都进行了较为宽泛的解释。首先，“在雇佣范围之内”并不要求雇员的行为完全符合法人的政策、制度或具体指令，即便雇员的行为违背了法人的一般政策或明确指令，也仍然属于“雇佣范围之内”的行为。其次，“为了法人的利益”，并不要求雇员的行为“完全”是为了法人的利益，即便同时伴随着为自己谋利的目的，也不影响法人责任的成立。另外，“为了法人的利益”主要是雇员的主观意图，并不要求法人实际上从中获得了利益。第三，“在雇佣范围之内”和“为了法人的利益”两个条件不仅可以发生在行为实施之前或行为中，也可以通过事后确认的方式得到满足。据此，虽然雇员的行为客观上超出了雇佣范围，主观上也没有为法人谋利的意图，只要事后得到了法人主管人员的认可，就可以“转变”为雇佣行为。雇主原则是英美法系刑法中最早出现的法人归责原则，它成功地绕开了当时刑法理论认为法人没有思考能力、不能产生犯罪故意的处罚障碍，为追究法人的故意犯罪责任提供了理论根据。雇主责任本质上是一种“代理责任”(VicariousLiability)，即将雇员的客观行为与主观罪过归咎于法人主体。在这一原则中，法人是在为雇员的犯罪行为“间接地”承担责任，而并非对自己的过错“直接地”承担责任。在雇主原则中，成立法人责任并不需要法人对具体雇员实施犯罪行为具有主观上的罪过，即便法人对犯罪的发生毫不知情，也仍然要承担刑事责任。美国不少学者认为，雇主原则的“代理责任”属性和法院的扩张适用，使得这一原则在实际中带有明显的缺陷。首先，与法人自身的可责性相脱节。按照雇主原则，只要雇员实施了犯罪行为，法人就一定要承担责任，也只有雇员实施了犯罪行为，才能够处罚法人，对法人的处罚全部建立在是否发生了雇员犯罪的事实之上，完全没有考虑法人的政策、制度与管理缺陷及其对雇员行为的影响。在这一原则下，即便法人的政策、制度与管理违背合规要求，具有引发犯罪的危险性，只要还没有发生员工犯罪，刑法就一概不能干预。相反，一旦有员工实施了犯罪行为，即便法人的管理完全合规，员工行为是与法人政策、制度等相违背的，也仍然要处罚法人。这既有悖罪责自负的刑事责任原则，也不利于促使法人通过自身力量防止犯罪的发生。其次，对法人的处罚范围过宽。Central案所确立的追究法人责任的三个条件均具有限制法人责任范围的作用。但是，由于后来美国联邦法院对“在雇佣范围之内”和“为了法人的利益”两个条件的过度扩张解释，使得这两个条件几乎丧失了意义，只要雇员的违法行为与其承担的工作有某种联系都要追究法人的责任。这无疑会导致过度扩大对法人的处罚范围，增加法人的责任负担，产生损害企业发展的负向政策效果。

(二)集体明知原则

集体明知原则(CollectiveKnowledgeDoctrine)并不是一项独立的归责原则，而是美国一些联邦法院为了弥补雇主原则只有雇员行为构成了犯罪才能处罚法人的“漏洞”而提出的一种补救性措施。按照雇主原则，要追究法人的责任，必须有某个雇员的具体行为构成了犯罪，而雇员行为构成犯罪除了客观行为之外，还要求主观上具有故意或明知。如果雇员个人的主观过错程度达不到“明知”的要求，就无法处罚法人。对此，集体明知原则允许在单个雇员达不到“明知”要求的情况下，将多个雇员的认识“集合”起来作为一个整体评价，从中判断法人是否构成了“明知”。按照这一原则，只要多个雇员的认识“之和”达到了成立“明知”的要求，即便每个雇员独立看都是不构成犯罪的，也可以追究法人的责任。美国联邦法院适用集体明知原则的代表性判例是1987年第一巡回上诉法院判决的UnitedStatesv.BankofNewEngland案。该案的大致案情是：被告NewEngland银行被控违反有关现金交易报告的法律规定(CTRLaws)而构成犯罪。按照该法律的规定，银行对单个客户日现金交易金额超过1万美元的，应当在交易后15日内向政府财政部门提交报告，故意不报告的便构成一种重罪。一位顾客在一年多的时间里先后数十次来到银行，使用从多个不同账户开出的支票，经由多个银行柜员取款，每个柜员办理的金额单独都没有超过每日1万美元，但是有时顾客的日取款总数超过了1万美元。后来，银行被指控故意违反了现金交易报告法的规定。这起案件中争议的焦点是，银行是否有违反规定的故意，即银行是否认识到了客户的日取款总数超过了1万美元。在该案中，如果对每个柜员的行为分别考察，他们都不知道该顾客还有其他取款，更不知道取款总数额已经达到了报告制度的要求，因此都不构成犯罪。这样，按照雇主原则的原本含义，由于没有雇员的行为构成犯罪，就不能追究银行的责任。但是，法院根据集体明知原则仍然判决了银行违反报告义务的犯罪成立。其理由是，被告银行作为一种社会组织，其对事实的明知是所有雇员在雇佣范围内的明知内容的总和。如果这一“总和”达到了法律要求的条件，就满足了定罪的要求。在银行的每位柜员认识到单笔取款金额的情况下，银行认识到的交易金额应当是所有柜员取款金额的总和。因此，在法律上应当认为银行对客户单日取款金额超过了1万元是有认识的。集体明知原则与原本的雇主原则只关注单个雇员的行为相比，考虑了法人作为组织体的行为特征。美国赞同集体明知原则的学者认为，法人内部是由各个不同的部分构成的，法人实施行为或履行义务时，是通过将行为或义务分解为不同的方面分配给不同的部分共同完成的，每个部分参与的都只是其中的某一方面，所有参与者的行为结合起来构成法人的整体行为。刑法对法人犯罪的认定应当符合法人行为的这一特征。在每个雇员的行为汇集起来达到定罪的要求时，即可认定法人实施了犯罪。倘若没有集体明知的概念，法人就可能通过将其行为分解给不同的雇员实施而逃避刑事责任。集体明知原则堵塞了这一政策漏洞。不过，从另一方面看，该原则也进一步扩张了雇主原则原本就比较宽的处罚范围。

(三)《模范刑法典》的三分模式

《模范刑法典》对法人刑事责任的规定采取了三分模式，即根据法人涉嫌的犯罪是行政违章还是真正犯罪、是作为犯还是不作为犯、是《模范刑法典》中规定的犯罪还是该法典之外的犯罪等三个相互交叉的标准，将犯罪划分为三种不同类型，分别作出了处罚规定：(1)对于《模范刑法典》中规定的违章犯罪(Violation)和《模范刑法典》之外的法律规定的犯罪，适用雇主原则。如果“行为是法人的代理人在其职权或雇佣范围内代表法人实施的”，法人就应当承担刑事责任。其中，对于法典之外的犯罪，还要以规定该犯罪的法律明确表明追究法人责任的意图为条件。此外，在这两种犯罪中，法人可以提出“谨慎注意辩护”(DueDiligenceDefense)，即法人如果能够提出优势证据，证明负有管理、监督职责的高级管理人员已经尽到应有监管责任的，可以免除法人的责任。(2)对于法律要求法人履行特定作为义务的不作为犯罪，如果没有履行义务则追究法人的责任。其中“特定作为义务”是指制定法或行政规章要求的具体义务，如向行政主管部门提交报告的义务等，而不包括合理谨慎等一般性的义务。不过，不论《模范刑法典》文本还是相关的评注，都没有说明“没有履行义务”具体指谁的行为。(3)对于上述两种情形之外的犯罪，追究法人责任的条件是：犯罪是在董事会成员或者高级管理人员在其职权和雇佣范围内，代表法人授权(Authorized)、要求(Requested)、命令(Commanded)、实施(Performed)或轻率容忍(RecklesslyTolerated)下发生的。这一条件在理论上被称为“高级管理人员原则”(HighManagerialAgentApproach)。根据《模范刑法典》§2.07.(4)、(5)的规定，上述规定中的“高级管理人员”(HighManagerialAgent)是指在法人中担负职责以致其行为可以被合理地认为代表法人政策的职员。“代理人”(Agent)包括法人的董事、官员、雇员以及其他被授权代表法人实施行为的人。上述三项规定中，第一项只适用于违章犯罪和少数制定法犯罪，第二项仅适用于法人的纯正不作为犯罪，均不具有普遍意义。第三项则适用于大多数的法人犯罪，被认为是《模范刑法典》中追究法人刑事责任的基本原则。美国有21个州采取了与《模范刑法典》类似的规定。美国学者认为高级管理人员原则仍然存在缺陷，归纳起来主要表现在三个方面。第一，法人责任与法人自身可责性的脱节依然存在。按照高级管理人员原则，在法人内部政策、制度和管理合规的情况下，如果特立独行的公司高管违背公司政策指使下属实施犯罪，或公司政策、管理活动违反法律直接导致基层员工犯罪而没有具体高级管理人员参与，都不能追究法人的责任。第二，不利于促进公司自律和防止犯罪发生。在高级管理人员原则下，法人高级管理人员可能为了规避责任而将有可能引发犯罪的工作指派给下级职员完成，或者对于下级员工可能实施犯罪的情况有意不闻不问。这些都会损害法人内部监管、自律制度发挥作用，不利于从内部防止犯罪的发生。第三，不利于对大型公司的处罚。小公司结构简单、管理层级少，高级职员对基层的控制力强，比较易于判断高级管理者与员工犯罪的联系。大公司则管理层级复杂，高级管理人员对分支机构或基层员工的控制能力弱，难以确定高级管理人员与下级员工犯罪的联系，而一旦不能确定高级管理人员参与了犯罪，就无法追究法人的责任。这造成了高级管理人员原则易于处罚小公司犯罪，不利于处罚大型公司犯罪，而后者往往更具有政策价值。对此，美国有学者指出，对于大型公司而言，高级管理人员原则“在实际中很容易成为无责任原则”。这一评价与英国学者对视同原则不利于处罚大公司的批评是一致的。

三、英美刑法法人归责原则的理论发展

为了克服雇主原则、高级管理人员原则等与法人自身的可责性相脱节，不利于促使法人防止员工犯罪的缺陷，英美刑法理论中一些学者对既有的法人责任原则进行了反思，主张从法人自身的缺陷中寻求处罚法人的根据。其中代表性的学说是法人文化论和反应过错论。

(一)法人文化论

法人文化论(CorporateEthosTheory)也称“法人品格论”(CorporateCharacterTheory)。该理论从管理学中的“企业文化理论”(CorporateCulture)出发，认为每个公司都会发展出自己独特的文化品质(CorporateEthos)，这种文化品质影响、塑造员工的行为，具有促进或阻止员工实施违法行为的作用。法人文化论的主要倡导者美国学者Bucy教授主张：“只有在法人文化鼓励员工实施犯罪行为时，才能够使法人承担刑事责任。”法人文化论认为，在追究法人文化责任中，法院的主要工作是查清法人中是否存在鼓励犯罪行为的法人文化。对这一问题的判断，应当综合考虑以下多个方面的因素。法人的等级体系，即董事会及其成员是否切实发挥作用，是否监督法人守法运营？如果发挥作用，是否拥有履行职责的渠道和资源？法人的目标，如公司为部门、子公司或雇员制定的业绩目标是通过合法行为就能完成，还是不切实际因而鼓励违法行为？对员工的法律知识教育，如对于法律性较强的工作（如银行柜员对现金交易的报告），法人是否对员工进行了应有的法律规范培训？中层管理人员是否定期召开会议研究处理合规问题？对员工的守法监督，即法人是否能够有效监督员工遵守法律的要求。例如，是否有内部审计制度？管理层上下级之间的沟通渠道是否畅通？是否每年要求员工提交声明以表明自己熟悉相关政府规章的内容，以及知道违反规章将被解雇？对现行犯罪行为的调查，即法庭要查清涉案犯罪行为是谁实施的？是否有高层管理人员参与其中？是否得到了法人高层管理人员的默许？法人以往对违法行为及违法雇员的处理，即违法者是被处罚了还是被提拔了？对受到罚款处罚的违法雇员是否进行了补偿？是否为其支付了律师费？法人的补偿激励制度，如公司是否以奖金、优先认股权或其他利益奖励通过违法行为获得业绩提升的员工？理论上看，法人文化责任能够避免雇主原则、视同原则和高级管理人员原则的缺陷。第一，避免了雇主原则造成的处罚过宽。雇主原则要求法人对雇员在雇佣范围内发生的所有犯罪行为承担责任，而法人文化责任只有在法人不良文化促使了雇员犯罪发生的情况下才能使法人承担责任，法人对于雇员违背法人政策而实施的行为不再承担责任。第二，避免了视同原则和高级管理人员原则造成的处罚不足。按照视同原则和高级管理人员原则，只有在证明下级雇员违法行为得到了法人高级管理人员授权、参加、轻率容忍的情况下才能追究法人责任，而在法人文化责任中，只要能够证明法人的政策、实际做法等不良文化促使了犯罪发生，即便没有高级官员的参与，也仍然可以追究法人责任。第三，避免了视同原则和高级管理人员原则脱离法人自身过错而追究法人责任的缺陷。如前所述，在视同原则和高级管理人员原则中，只要有高级管理人员参与了员工的违法行为，就立即追究法人责任。但是，高级管理人员的参与并非必然体现法人的政策和制度，在个别高级官员特立独行违背法人政策而指使、纵容员工实施犯罪行为的情况下追究法人责任，并不符合过错责任原则的要求。在法人文化责任中，虽然在判断法人文化对犯罪的作用时也需要考虑是否有高级管理人员参与犯罪，但这并非追究法人责任的决定性原因。如果通过综合评价可以认定法人文化与犯罪发生没有因果联系，即便有高级管理人员决定、指使或容忍犯罪的发生，也仍然可以排除法人的责任。但是，法人文化论也有其自身难以克服的缺陷：它在现有法律制度下难以在司法中适用。一方面，法人文化的内容包括了相互作用的多种因素，这使得司法者难以确定法人罪过的形式和程度，从而无法满足定罪对罪过形式的精确要求。比如，在何种情况下可以认定法人对犯罪发生具有故意、轻率或疏忽，法人文化理论显然无法给出明确的标准。另一方面，法人文化内容庞杂，要认定法人不良文化的存在及其对犯罪行为的促进作用，需要司法者查明、证实大量的事实，这将使控方承担难以承受的证明负担，在实际中不具有可行性。对此，有学者曾经提出“举证责任倒置”的办法，即让法人证明犯罪不是自己的法人文化引起的。这在实际中是否具有可行性不无疑问，如法人怎样才算是证明了自己无过错？即便实践上可行，也明显违背了国家承担举证责任的基本诉讼原理和宪法规则。

(二)反应过错论

“反应过错”(ReactiveFault)是澳大利亚学者Fisse和Braithwaite教授提出的一种法人责任理论。他们认为，法人是一种独立的人格主体，并非组成它的个人的简单集合。法人责任有别于其内部个人的责任，高级管理人员个人的过错只能代表其自身的过错而不能反应法人的过错，普通法将高级管理人员的过错视为法人过错的归责方式，并不能反映出法人本身的可责性。法人犯罪是法人的政策和决策程序造成的，法人的刑事可责性在于其制定和实施了引发犯罪的政策与决策程序。由于每个公司表面上都会有自己的合规运营政策，因此极少能够发现法人在犯罪行为发生前实行了犯罪的政策。但是，如果将判断的时间延伸到犯罪行为发生之后，考察法人对犯罪行为的事后反应，则更容易看出法人对犯罪的政策态度，以及是否真实地实行了合规政策。所谓“反应过错”，是指“法人未能针对个人代表组织实施的犯罪行为制定和实施合理的预防或整改性措施”。按照Fisse和Braithwaite教授的设计，“反应过错”责任在司法中表现为，在证明法人员工实施了犯罪行为之后，法庭责令法人采取切实、有效的措施，调查处理责任人员，采取补救措施改进内部管理做到合规运营，防止再发生类似的情况。如果法人及时落实法庭的要求，对已经发生的犯罪行为做出了“合理回应”，便不再追究法人的责任。如果未能落实法庭的要求，则追究法人和高层管理者违抗法庭指令的责任，其惩罚措施包括责令披露犯罪信息、社区服务、惩罚性禁止令等。“反应过错”论与法人文化论一样，都是根据法人自身的管理缺陷或不合规运营追究法人的责任。“反应过错”与法人文化责任的区别在于，它不是将法人责任建立在其对犯罪行为的事前“鼓励”之上，而是建立在对犯罪行为的事后“反应”之上。这种责任模式，一方面保持了法人文化论促使法人通过改善管理防止再犯发生的政策功能；另一方面由于“事后反应”更为直观和易于判断，“反应过错”又在很大程度上解决了法人文化责任中控方难以证明的困难。但是，即便如此，“反应过错”论仍然存在明显的缺陷。比如，法人自身的管理缺陷和文化品质与自然人的人身危险性一样，要结合其在罪前、罪中和罪后的表现进行综合分析才能得出较为准确的判断。但是，“反应过错”仅仅根据法人在犯罪发生后的表现确定其刑事责任，削弱了对法人“文化品格”判断的准确性。另外，在司法中，“反应过错”与法人文化论一样，具有难以确定法人的罪过形式的缺陷，无法与刑法现有的定罪标准相融合。

四、英美刑法法人归责原则对中国刑法的启示

对法人犯罪的处罚起源于英美刑法。经过百余年的法律发展，英美法系国家对处罚法人犯罪形成了形态各异的归责原则，其中的责任基础、归责方式与司法标准各不相同。“法人犯罪”在我国刑法中的对应物是“单位犯罪”，我国传统刑法理论通常使用“单位犯罪特征”的概念说明单位犯罪的成立条件，并由此揭示单位犯罪的归责原则。我国刑法只是对处罚单位犯罪作出了宣言式规定，而并没有像英美判例与制定法那样对单位犯罪的归责条件作出直接规定。长期以来，我国刑法理论界关于单位犯罪的责任基础和司法标准一直存在争论，特别是近几年受涉案企业合规改革的推动，这一争论更加激烈。从比较法的视角看，英美刑法法人犯罪的归责原则对确定我国单位犯罪的归责原则具有参考、借鉴价值。

(一)英美刑法对法人犯罪的处罚呈现出“归咎式责任”与“组织体责任”两种不同的责任模式

传统刑法是以自然人犯罪为基础发展起来的，而法人作为一种由自然人组成的社会组织并没有自然人的思想与意志，不能产生自然人的罪过心理。法人犯罪问题出现以后，关于如何解决法人的刑事责任问题，英美法系刑法中出现了两种不同的思路，英美刑法学者分别称之为“归咎式责任”(ImputedLiability)和“组织体责任”(OrganizationalFault)。“归咎式责任”是将法人犯罪“带入”到自然人责任的框架之中，类比自然人犯罪处罚法人主体。在归咎式责任中，法人的责任派生于雇员的犯罪行为，法人为雇员的犯罪承担“间接责任”。如果没有雇员的行为构成犯罪，就没有法人的责任。在司法中，首先要确定有具体雇员的行为构成了犯罪，然后再通过一定的方式将雇员犯罪的责任“传导”给法人主体，从而使法人承担责任。英国的视同原则、美国联邦法院的雇主原则和《模范刑法典》的高级管理人员原则均属于“归咎式责任”。“组织体责任”则是在自然人责任框架之外，另外建立一套专门适用于法人犯罪的刑事责任原则。在组织体责任中，法人的责任并非派生于雇员犯罪，而是直接来源于其自身的过错，即法人为自己的过错而承担“直接责任”。前述英美刑法理论提出的法人文化论和“反应过错”论是组织体责任的代表。另外，英国《法人杀人罪法》规定，在认定法人杀人罪时要考虑法人的态度、政策、制度和实际做法，也呈现出了一定的组织体责任色彩。在“归咎式责任”内部，又有两种不同的归责方式。一种是以雇员行为与法人的客观联系为基础，将雇员犯罪的责任“传导”给法人。另一种是以雇员行为与法人的主观联系为根据，将雇员犯罪的责任“归咎”于法人。雇主原则以雇员的行为“发生在雇佣范围内”为条件使法人承担责任，属于第一种情形。视同原则和高级管理人员原则，将法人中一定范围的管理人员视为法人的化身，将他们的思想和意志“视同于”法人的思想和意志，将经过其决定、授权、实施或容忍的行为视为法人意志的体现，使法人承担责任，属于第二种情形。第一种情形里，法人承担的是一种“代理责任”(VicariousLiability)，法人责任的成立不以法人对雇员犯罪的发生具有主观上的过错为条件。在第二种情形里，法人责任的基础是法人对雇员行为的主观意志支配，即雇员行为体现法人的思想和意志。在第二种情形内部，视同原则和高级管理人员原则的差别在于，能够被“视同于法人”的管理人员的范围不同。在视同原则中，只有董事会成员、总经理等对法人有控制力的官员才能被视同法人本身，而在高级管理人员原则中，所有“可以被合理地认为代表法人政策的职员”均可以被“等同”于法人。就对法人的处罚范围而言，高级管理人员原则宽于视同原则。英国的“集合原则”和美国联邦的“集体明知原则”在单个雇员的“明知”或“疏忽”达不到犯罪要求情况下，将各个雇员“散碎”的过错汇集起来作为一个整体评价，来满足定罪的要求。这样，法人就不再是因为某个雇员个人的行为构成了犯罪而承担派生责任，而是在没有雇员构成犯罪的情况下，作为一个整体为自己承担直接责任。这一定程度上已经超出了“归咎式责任”的归责条件，呈现出一定的法人组织体责任的色彩。美国学者Moore教授曾对集体明知原则评价说：“这一原则脱离归咎式责任的概念，向真正的法人过错迈出了一步。”不过，需要说明的是，不论“集合原则”还是“集体明知原则”，都是为了弥补视同原则或高级管理人员原则只有在单个雇员构成犯罪的情况下，才能追究法人责任的缺陷而提出来的。因此，它们在理论上都是从属于视同原则和高级管理人员原则的，并非与其相并列的独立归责原则。

(二)我国现行刑法对法人犯罪的界定体现了“归咎式责任”的责任模式

由于1997年刑法没有规定单位犯罪的成立条件，因此所谓“单位犯罪的归责原则”实际上是理论界和司法实务界对《刑法》第30条、第31条的含义所作出的法律解释。1997刑法在立法过程中，立法机关主要使用“为单位谋取利益”和“经单位的决策机构或者负责人员决定”两个要素来界定单位犯罪。刑法修订草案中也曾据此对单位犯罪的概念作出过规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经单位集体研究决定或者由负责人决定实施犯罪的，是单位犯罪。单位犯罪，法律有规定的才处罚。”这一规定虽然最终没有能够成为正式的立法，但是仍然对刑法理论确定单位犯罪的特征和司法机关认定单位犯罪产生了重要影响，“为单位谋取利益”和“经单位的决策机构或者负责人员决定”成为较为公认的单位犯罪的实质特征。主流观点认为，单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经单位集体决定或者由负责人员决定实施的犯罪。单位犯罪具有整体性的特点，其整体性表现在单位犯罪是单位集体研究决定或者由负责人员决定，并由直接责任人员实施的，体现了单位的整体犯罪意志。在单位犯罪中，单位是作为一个独立的犯罪主体，以单位犯罪意志支配自己的行为，给社会造成危害，所以要处罚单位。按照这些解释，单位犯罪首先表现为单位内部的自然人（直接责任人员）实施犯罪行为，再因为该犯罪行为体现单位的意志而将其归责给单位，从而使得单位主体承担责任。不体现单位意志的自然人行为，单位主体不承担责任。这显然与英国刑法的视同原则或美国《模范刑法典》的高级管理人员原则追究法人责任的思路不谋而合，只不过我国刑法对单位犯罪增加了“法律规定为单位犯罪”的处罚限制。因此，在理论上可以认为，我国现行刑法对单位犯罪采取了“归咎式责任”的处罚模式。

(三)组织体责任难以成为我国刑法处罚单位犯罪的实定法原则

如前所述，“归咎式责任”对单位犯罪的处罚是通过将单位犯罪“带入”到自然人责任的框架中，类比自然人犯罪解决单位的刑事责任问题的。在这一过程中，单位的企业文化、管理缺陷等“组织体过错”没有被纳入对单位定罪的考虑范围之内，企业合规运营并不能成为涉案企业的出罪事由。如果从组织体责任的视角看，这与单位自身的可责性是相脱节的。在这一背景之下，受涉案企业合规改革的推动，我国一些学者提出了摒弃归咎式责任而采取组织体责任的主张。例如，有学者在批判传统单位归责原则的基础上提出“单位固有责任论”，认为没有必要将传统的自然人犯罪论生搬硬套到单位头上，单位承担刑事责任的根据原本就不是它故意或过失借成员之手为某种具体犯罪行为，而是单位（不合规的）治理方式或运营结构导致其中的自然人实施了刑法规定的危害行为。但是，即便在对法人犯罪有着一百多年处罚历史的英美法系，在实定法中也仍然沿袭着传统的归咎式责任，所谓的“组织体责任”依然停留在理论研究的阶段，“尚未作为实体法问题被正式采纳”。与英美司法的“保守”相比，我国学者的主张显得较为激进。笔者认为，组织体责任原则过于前瞻，与现行刑法的责任原理和犯罪构成要求难以融合，因而无法成为目前处罚单位犯罪的实定法标准。第一，责任主义要求犯罪的成立，除了客观行为及危害之外，行为人主观上还必须具有可责性，即行为体现行为人的意志和主观罪过。组织体责任将单位的刑事责任完全建立在法人内部管理缺陷对成员犯罪行为的因果关联性基础之上，完全忽视了单位主体与犯罪发生之间的意志联系，这显然是违背我国刑法主客观相统一的基本定罪原则与犯罪构成要求的。第二，刑法中行为人的主观过错，是指过错与特定行为或特定结果之间具体的关联性。但是，组织体责任中所说的单位管理过错与成员犯罪行为之间的联系是抽象的，即只要管理缺陷具有诱发成员实施危害行为的危险性即可，而不再进一步判断这种危险是否“实际上”引起了涉案的危害行为。这种将过错与行为的联系“抽象化”的主张，会导致在具体案件的认定中仅仅关注单位是否具有组织体过错，而忽视其与单位成员行为之间的因果联系，最终使单位责任沦为一种“人身危险性责任”，从根本上动摇“犯罪的本质是行为”的现代刑法根基。除了“纯粹的”组织体责任或“单位固有责任”之外，还有学者提出了一种组织体责任与自然人责任相结合的混合责任模式，其中代表性的观点是黎宏教授提出的“组织体刑事责任论”。该混合责任模式在肯定“归咎式责任”的基础上吸收了组织体责任的成分。其中，对组织体管理过错的考虑，并没有像“纯粹的”组织体责任论那样，完全抛弃自然人责任的框架另寻归责出路，而是将管理过错“转化”为单位意志和罪过，在自然人责任模式中解决问题。这一理论设计在形式上维护了单位犯罪与自然人犯罪在责任原理与犯罪主观要件上的统一性。但是，从实质上看，该理论仍然没有完全克服组织体责任对单位责任的判断过度客观化和脱离具体危害行为的缺陷。在单位犯罪中，虽然单位成员的行为会受到单位品格、管理、氛围的塑造、影响和制约，但是通常情况下单位成员仍然是具有意志自由的独立个体，其行为并非都是单位过错简单“塑造”决定的，而是其中仍然存在其个人意志选择的成分。因此，在故意犯罪中，不能认为只要单位客观上存在鼓励、纵容或默许成员犯罪的“坏”制度，就一概认为单位成员的具体行为是该“坏”制度造成的，或仅仅是该“坏”制度的消极反应。同样道理，在过失犯罪中也不能认为成员的行为完全是单位的岗位人选、工艺流程、疏于管理等引起的。如果这一判断成立，混合责任理论对单位故意、过失的“推定”就缺乏足够的事实基础。可见，混合责任模式是否能够成为我国单位犯罪归责方式的改良方案，在理论上也仍然存在疑问。笔者认为，归咎式责任与组织体责任的区别不仅仅是对单位主体归责方式的不同，其背后是对单位犯罪的本质、责任基础、犯罪构成甚至刑罚目的等刑法基础原理的不同理解。在传统刑事责任原理与制度之外另外地创造一种完全不同的责任模式，虽然从长远看不无可能，但是绝不会一蹴而就。因此，至少就目前的立法与司法情况看，组织体责任还难以替代归咎式责任而成为我国处罚单位犯罪的主导原则。中国刑法仍然应当在定罪阶段坚持归咎式责任的归责模式。

(四)单位意志是我国单位刑事责任的事实基础

英国的视同原则和美国《模范刑法典》的高级管理人员原则将法人“高级管理人员”视为法人的“大脑”，要求雇员的犯罪行为受到“高级管理人员”的决定、授权、要求或容忍。英国《法人杀人罪法》要求致人死亡的法人活动是“高级管理人员”管理或组织的。这些规定的本质是要求雇员行为体现法人的“思想和意志”，将不代表法人意志的雇员行为排除在法人责任之外。可见，“行为代表法人意志”是英美归咎式责任中法人刑事责任正当化的基础。这一点与我国刑法传统观点是一致的。前述视同原则和高级管理人员原则中，关于能够被“视同于法人”的管理人员范围的不同规定，提示我们单位犯罪中的“单位意志”不仅是一个事实问题，也是一个规范问题。现代企业（特别是大中型企业）普遍采取科层制的组织体系，下一个层级在上一个层级的指挥、授权下实施管理活动。这样，将多高层级管理人员的决定视为单位意志，就需要法律根据处罚单位犯罪的政策需要作出规定。级别过高，会处罚过窄，不利于惩治单位犯罪；级别过低又会处罚过宽，加重企业刑事负担，不利于企业发展。我国刑法理论中关于这一问题有三种不同的主张：有学者指出单位意志仅指单位决策机构按照决策程序决定；有学者认为单位意志的形成包括两种情形，即单位决策机构按照决策程序决定和单位负责人员根据其职权做出决定；还有的学者主张，单位意志除了单位集体研究决定、单位负责人决定之外，还应当包括单位被授权的其他人员决定，如部门负责人在权限范围内的决定、单位领导默许或事后追认的业务人员的行为等。笔者认为，从鼓励企业创新和营造相对宽松企业发展环境的政策出发，应当在规范上合理限制对“单位意志”的认定范围，原则上只有员工行为经过单位集体决定或经过单位负责人依职权个人决定才能使单位承担责任。我国刑法规定的单位犯罪既有单位故意犯罪也有单位过失犯罪。故意犯罪有明显的意志支配，认定单位对成员的意志支配较为容易，而单位过失犯罪中缺乏犯罪意义的意志支配，对单位意志的把握有别于故意犯罪。我国有学者认为过失犯罪中“单位不可能具有实施犯罪的意志和为单位谋取利益的犯罪动机和目的”。笔者认为，在过失犯罪中仍然存在单位意志，在规范意义上仍然可以通过“体现单位意志”将单位成员的行为“转化”为单位行为，从而使单位承担责任。我国刑法中规定的过失犯罪都是结果犯。所谓犯罪过失是指行为人对结果的过失，而非对行为本身的过失。在过失犯罪中，单位虽然对成员行为引起的危害结果没有有意的支配，但是对行为本身仍然可能具有“隐性”的意志支配力。其中包括两种情况：单位成员所实施的引起犯罪结果的特定行为是在单位意志的支配下实施的。如工程重大安全事故罪中，施工单位为了谋取非法利润，指使施工人员偷工减料造成安全事故。单位组织、实施其业务活动的方式违反安全规定，造成严重后果。如在大型群众性活动重大安全事故罪中，商场促销活动的实施方式违反安全规定，造成顾客踩踏事故。对第一种情形，仍然可以按照故意犯罪的归责方式与标准确定单位主体的责任。对于第二种情形，可以借鉴英国《法人杀人罪法》的规定，在单位决定或单位指派的活动组织者于授权范围内自行决定的限度内追究法人责任。

(五)单位的文化品格、管理缺陷等组织体特征应当作为单位犯罪的量刑情节

笔者认为，前述英美学者关于归咎式责任与组织体责任的划分，主要是按照归责方式的不同作出的分类。就其内容而言，视同原则和高级管理人员原则实际上也都是从法人组织体寻找法人刑事责任根据的。这一点与组织体责任是一样的。美国有学者认为，高级管理人员原则并非简单地将雇员的主观罪过归咎于法人，“高级管理人员”在法人中的地位决定了他们代表了法人的政策、意图和品格，他们的主观罪过即法人的罪过，体现了法人与犯罪之间的联系。这一观点解释了高级管理人员原则的实质特征。在视同原则和高级管理人员原则中，法人高级官员在法人中的地位，使其在法人的决策与管理中代表法人，成为法人的“第二个我”，他们的思想和意志即为法人的思想和意志。这样，归咎式责任通过高级管理人员的授权、指挥或实施将个人犯罪的责任“传导”给法人，实质上就是追究法人思想和意志的责任。可见，不论在归咎式责任中（雇主原则除外）还是在组织体责任中，法人责任的事实根据都发生于法人组织体本身，并不存在实质上的“责任代位”问题。归咎式责任与组织体责任的区别仅仅在于，两者对责任根据内容的理解不同。归咎式责任认为，法人的责任根据是法人的思想和意志。组织体责任则主张，法人责任的根据在于法人的文化品格、事后反应等组织特征。我国刑法理论中传统的单位责任与“组织体责任”的关系也是同样道理。因此，我国传统单位责任论与“组织体责任论”的区别不在于责任“主体”的不同，而在于责任“内容”的差别。传统责任论将单位的可责性归结为单位的意志决定，组织体责任论则将单位的可责性理解为单位的组织管理缺陷。前者相当于自然人犯罪中的“意志决定责任”，后者类似于自然人犯罪中的“人身危险责任”或“人格责任”。犯罪的发生是主体自由意志与危险品格交互作用的产物，刑罚的运用要兼顾报应、威慑与矫正的需求与平衡，这不论对自然人犯罪还是单位犯罪都是一样的。英美刑法虽然没有把组织体责任作为处罚法人的定罪根据，但是美国联邦刑法还是在起诉阶段采取了“起诉协议制度”，将企业是否合规经营作为对法人犯罪决定是否提起诉讼的情节考虑。这一制度对我国刑法具有启示意义。笔者认为，我国刑法在根据单位意志和罪过程度对单位定罪的同时，在量刑环节可以将单位组织体的文化品格、管理缺陷、是否合规运营等作为量刑的情节考虑，对于犯罪情节较轻且建立并实施良好合规制度的，也可以依法免除处罚或作出相对不起诉处理，这与在自然人犯罪的处理中考虑犯罪人的人身危险性因素是一致的。