陈熙：阶层犯罪论的具体展开——《阶层犯罪论的构造》书评与心得

作者：陈熙，华东政法大学刑事法学院

2024级刑法学硕士研究生

阶层犯罪论的具体展开

构成要件阶层是三阶层犯罪论体系的第一个阶层，近年来学界探讨的核心问题是客观归责。其中，假定因果关系与结果避免可能性，是客观归责领域里两个备受关注的问题，前者不影响归责，后者是否影响归责，要根据“合义务替代行为”的思考方法，即考虑在遵守义务的情况下能否避免结果来确定归责行为人。在本章节，作者通过对假定因果关系与结果避免可能性的讨论，进一步反思客观归责理论相对于条件说以及相当因果关系说的方法论意义。

“假定因果关系”和“结果避免可能性”都属于因果关系与客观归责的范围，其中，结果避免可能性更是过失犯归责的核心问题。对此，作者概括出了它们的两个关键问题：“假定因果关系是否影响归责”“假定因果关系与结果避免可能性的区别究竟在哪里”，并展开进一步讨论，从根本上对二者的区别予以澄清。

（一）假定因果关系不影响归责

“假定因果关系”是指当没有行为人，结果也仍然会由其他人或事件引发时，其他人的行为或事件与结果之间的因果关系。作者从以下几个方面论证了假定因果关系不影响归责：（1）刑法需要处理也有能力处理的，只能是合法或不法，而不是幸运或不幸。假定因果关系属于个案中被害人“命运”的幸与不幸，这超出了刑法的关心范围；（2）归责的判断对象，是行为与特定的不法构成要件结果之间的关系，而不是行为与某个抽象性结果之间的关系。在假定因果关系的场合，用来与实际发生的结果做比较的往往是另一个在具体特征和性质上截然不同的结果，二者的共同点只有抽象性的结果，但刑法规范的任务是在不法构成要件的范围之内保护被害人，因此只能针对具体的不法构成要件的结果。

此外，作者也通过列举的方式阐述了假定因果关系的范围，包括了其他可能具有替代性的犯罪行为、他人实施的合法行为、自然事件均可能属于假定因果关系。

（二）假定因果关系与结果避免可能性的区别

假定因果关系与结果不可避免之间存在六点区别：

1.假定因果关系比照的是“抽象的结果”，结果不可避免比照的是“具体的特定结果”，在行为人遵守义务的场合，如果这个特定的、具体的结果仍然会确定地出现时，才能说结果是不可避免的。

2.假定因果关系往往是“替代行为人（或事件）”，即使没有行为人，其他人或者事件也会引起相同结果；结果不可避免则是“合义务的替代行为”，即使行为人遵守了义务，这种被替代的合义务行为仍然会不可避免地引起结果。

3.假定因果关系涉及两个原因力，而结果不可避免其实只有一个原因力，始终只有一个因果关系。

4.假定因果关系的“假定”仅仅是针对行为人引导的因果关系而言，但是其中的原因力却是真实存在的，如果没有行为人，假定因果关系必将依照与行为人无关的生活逻辑“真实”地发生；相反，结果避免可能性中的“合义务替代行为”，则是彻头彻尾的“假定”，完全是基于检验规范有效性的目的，而人为设计的一个假想的比较。

5.假定因果关系不影响归责，是指不能根据一个假定的因果关系来否定之前已经清楚无疑的因果关系；结果避免可能性所使用的“合义务的替代行为”的思考方法，则是要去检验一个义务关联性尚不明朗的因果关系，通过假定合义务的替代行为对比权衡，判断结果是否可避免。

6.假定因果关系不影响归责，既适用于故意犯也适用于过失犯；结果不可避免时排除归责，主要适用于过失犯。过失犯的成立，就是以构成要件实现的可避免性为前提的。在过失犯的场合，必须具备义务违反与结果发生之间的关联性，否则就属于“只要违反禁令，就要对造成的结果负责”的归责态度，与刑法的基本思想相悖。

在探讨了假定因果关系与结果避免可能性的区别后，作者又着重指出了将二者混淆的情况，具体包括了：（1）将假定因果关系误作结果避免可能性来思考。作者以轨道案[1]为例，指出有学者认为，被害人无论在左轨道还是右轨道死亡，都是同一个具体、特定的结果，这就属于结果不可避免的情况。但这种观点是错误的，死于左右轨道的法律意义并不相同，如果死于右轨道，这属于自然的因果关系，而死于左轨道属于人祸，关系到A的“不法”。如果得出二者没有差异的结论，是将不幸与不法等同，这是两个死亡结果在“抽象层面”的等同，应当属于假定的因果关系；（2）将结果避免可能性误作假定因果关系来思考。作者以救生圈案[2]为例，指出“即使A没有妨碍C的投掷，B也可能抓不到救生圈而被淹死”是在运用一种“合义务的替代行为”的思考方法帮助查明事实，由于在这种思考方法的辅助下仍然无法查清客观事实，按照罪疑惟轻原则对行为人排除归责，这显然属于结果避免可能性的运用，不涉及假定因果关系的问题。

（三）结果存在避免可能性时的归责问题

当遵守义务也不能避免结果发生时，义务违反与结果之间欠缺内在关联，应排除归责，这是理论上普遍支持的通说。但当结果避免的可能性不确定时，能否对行为人归责，理论上却充满了争议。

目前的通说观点认为，结果避免可能性难以确定时排除归责，因为如果遵守义务也存在结果发生的可能性，就难以证实结果与义务违反之间的必然联系，应该按照罪疑惟轻的基本原则，做有利于行为人的假设。但与通说相反，还有学者认为结果避免可能性难以确定时不影响归责，其中主要的论证方式是“风险提高”理论。风险提高理论的立论根据在于，注意义务本身应该是恒定的要求，从被害人的视角出发，应该对法益予以全面性的保护。风险提高理论的主要理由可归纳为两点：第一，注意义务的要求不应该受到结果发生概率的影响。法律秩序确定的注意义务，应在任何场合下得到遵守；第二，法律不应该使被害人的法益在有可能得到保护的情况下被放弃。对蕴含不容许风险的行为的纵容，只是带来完全多余的、不必要的个人自由，代价却是牺牲了有效的法益保护，忽略了被害人可能因此出现较多的生机。

对此，作者支持可避免性理论，反对风险提高理论，并从以下几个方面详细展开讨论：

1.义务违反与结果之间的关联性不能被切断。风险提高理论仅仅强调对注意义务的遵守，但并不是违反义务就一定会被追究责任，往往只有在结果出现的时候，人们才会审查注意义务，“离开结果奢谈义务，并无实益”。更重要的是，即使违反了义务且出现了结果，也不能直接归责于义务违反人。如果遵守义务也不一定能避免结果，就说明义务要求是无效的，此时法律以无效的义务要求行为人就丧失了正当性。因此，必须要验证义务违反与结果出现之间的关联性才能对行为人归责，验证的方式就是对结果可避免性的判断。

风险提高理论以一种“将实害犯更改为危险犯”的方式，切断了义务违反与结果出现的关联性。以手术案[3]为例，有学者按照“具体危险明显提高”的标准，认为只要A的行为提高了B可能死亡的风险，就应该对A进行归责。然而，刑法意义上的归责，是必须具体到哪一个构成要件的归责。根据我国现行刑法对医疗事故罪的规定，“医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康”属于实害犯而非危险犯，如果仅仅由于“提高了死亡风险”就对A归责的话，那就是相当于将实害犯的性质变更成危险犯，显然是不能允许的。

2.风险提高理论明确地违反了罪疑惟轻原则。风险提高论者对此反驳认为，对于实际发生的事情理论上适用罪疑惟轻原则，但对于并未实际发生的假设性事件流程，在不明时不应径为对被告有利的认定。但正如作者先前论述的，这种观点混淆了假定因果关系与“合义务的替代行为”。作者认为，定罪的关键在于与行为人有排他性联结关系的核心事实，而“合义务的替代行为”是查明核心事实的一种对比性思考手段。如果核心事实最终无法查明，只能根据“合义务的替代行为”得出结论，此时应承认罪疑惟轻原则，做出对行为人有利的认定，排除对行为人的归责。

3.对风险提高判断标准及其实践意义的质疑。（1）主张风险提高理论的学者，常常以事后检验作为风险提高的检验标准，并以此作为一种为风险提高理论辩护的理由。但这种检验本身是不合理的，例如在医疗案件的场合，很难在事后判断轻微的过失是否提高了手术风险，具有很大的任意性，这就导致了风险提高的判断往往沦为了感觉的游戏。还有学者指出，事后检验事前所违反的注意义务在刑事政策上也能被视为预防结果发生的有效方法。但作者指出，不会有人醉酒驾车时期望自己恰好撞到醉酒的骑车者，会因为“利用罪疑惟轻躲避处罚”的心理而大胆违规。（2）在实践中，如果从风险提高理论的角度评价各种危险驾驶的行为，大多是提高了风险。但我国刑法对交通领域的刑事不法，仅仅限制在实害犯的场合。如果此时仅仅考虑行为人违反义务的行为提高了事故发生的风险，就将结果归责，就混淆了刑事责任与行政责任的区别，造成刑事责任的扩大化。

（四）客观归责的方法论意义

在本节，作者将客观归责理论看作一种思潮，在方法论上进行整体评价：

1.客观归责理论提供了一种对构成要件进行实质解释的终极根据，这是条件说或相当因果关系理论无法提供的。在客观归责理论的框架下，实行行为的定义相较于“对法益有实质的侵害危险”多了“法所不允许”的界限，从而正确传递了限制刑法过度干预公民自由的理念。在这个意义上，客观归责理论跨越出因果关系的范畴，成为一种实质的构成要件理论。

2.客观归责理论的出现，将构成要件的判断重心与判断起点，从主观部分转移到客观部分，对于我国当下的犯罪论体系变革具有重要的启发意义和推进功能，这同样也是条件说或相当因果关系理论无法实现的。

3.客观归责理论的抱负，是在归责问题上努力摆脱自然科学的压抑，提供刑法学特有的规范性判断的概念工具，廓清刑法学与自然科学以及其他社会科学的界限。客观归责理论在承认自然性的因果关系的基础上，就此切断自然科学的事实审查方式，进一步独立迈入规范性审查的阶段，有利于推动刑法学规范性思考的特质发展。

（一）被害人同意的体系地位

在当今各国刑法学界，被害人同意已经成为一种被普遍认可的出罪事由。但是，被害人同意在犯罪论体系中处于何种地位，仍然存在着较大的争议。

德国刑法学界的传统观点是“合意”与“承诺”的二元论。合意是阻却构成要件该当性的理由，而承诺则是阻却违法性的理由。对于合意的情况，往往会体现在立法者对构成要件的用语中，被害人同意从一开始就排除了对法益的侵害，因此法益主体的同意行为已经首先阻却了行为的构成要件该当性；对于承诺的情况，出现在既没有明文规定，也无法通过解释字面含义，来表明满足构成要件行为必须以“缺乏”或“违背”法益主体意志为前提条件的犯罪类型中，其中最重要的就是身体伤害和财产损害。此时按照“二元论”的观点，不必在构成要件该当性中考虑法益主体的意愿，而应该在违法性阶层中进一步判断，这种情况下的被害人同意被称为“被害人承诺”。

对被害人同意进行区分的“二元论”近年来遭遇了巨大的挑战。根据“一元论”的观点，只要有相关法益人的同意，阻却的都是行为的构成要件该当性，不涉及违法性问题，因此不存在作为阻却违法事由的同意问题。支持“一元论”的学者主要从以下几个方面对“二元论”展开了批评：

1.将同意统一作为排除行为构成事由的最重要的理由，是以一种自由主义和个人主义的法益理论为支撑的。个人法益与法益主体之间有着密切的内在联系，刑法对个人法益保护的是法益主体的支配自由，对支配权的蔑视始终是所有法益侵害所必要的前提条件。因此，如果得到了有效的同意，就不存在对支配权的蔑视，也就没有任何的法益损害。

2.“二元论”在面对构成要件的语言表述时具有随意性。例如“伤害”的用语，它是否或者多大程度上表现出违背法益主体意思的含义是存在争议的。立法者在表述构成要件时不可能事先考虑到合意或者承诺的问题，如果把二者的区分建立在语言的偶然性基础上，就会导致“二元论”的解释和适用具有随意性。

3.“二元论”所提出的“合意”与“承诺”具有不同的成立条件遭遇质疑。即使没有“二元论”的区分，在面对不同的案件时，人们本来也会倾向于做不同的处理，只是“二元论”为这种不同的处理方案提供了一种体系上理论上的根据，但这种根据的可靠性越来越受到怀疑。“合意”并不是在所有场合均体现纯事实特征，此外，究竟在多大程度上可以受欺骗或强制的影响是无法笼统回答的。因此，“一元论”主张从排除构成要件的角度统一考虑“同意”，根据它应用在各个构成要件的具体情况具体分析。

针对“一元论”的挑战，“二元论”也对“一元论”提出了反批评。“二元论”认为，尽管法益主体向第三人表示放弃重要法益，但并不意味着刑法因此置之不理。不能认为行为的不法因为主观意愿上的轻视而获得合理性，而应当看作对行为价值取向的判断，以一种与正当防卫和紧急避险相近的方式阻却了不法。

（二）“一元论”的深度影响

在中国刑法学界，主张彻底推翻传统的“四要件”理论、全面引入德日等大陆法系国家犯罪论体系的“革命派”的呼声不断增多，但从整体上还没有全面地进入德日等大陆法系犯罪论体系的讨论语境，类似被害人同意这种具体命题尚未在相关的著作和论文中得以详细展开。作者从宏观的角度对“一元论”会引发的深层次问题进行阐述，并呼吁“革命派”的学者更加仔细、全面和审慎的考虑：

1.“一元论”意味着被害人形象全面、提前地进入各个构成要件。以往的刑法学思维都是在“国家—罪犯”的二元范式的格局下展开，无论是主观方面还是客观方面，考察对象都是行为人而不是被害人。如果将被害人意愿作为法益的组成部分，则是将被害人的形象渗透到分则的各个构成要件中，这意味着被害人同意成为了一种普遍性的、需要在每个个案中都要一一检验的一种要素，因此需要对整个刑法学理论体系作出重大调整。

2.“一元论”意味着公民自治权在刑法领域的扩张。“一元论”更看重公民的支配自由和行为自由，在国家机器发动之前先考察公民的自治情况；将同意作为阻却违法性事由则以社会的一般保护为本位，首先根据一般的法益安全性的考虑发动国家机器，然后再考察公民的个人意愿。虽然二者在最后的处理结果上可能是一样的，但是在一定程度上也意味着，在涉及犯罪行为时，个人自治与国家追诉谁先谁后的问题。

3.“一元论”对司法判断的思维模式的影响。从传统观点来看，第一阶段通过构成要件对犯罪行为进行审查，第二阶段通过违法性处理各种特殊情况。如果从一开始的构成要件阶段就考虑被害人，就意味着改变惯常的思维习惯。在构成要件阶段再加入法益主体的主观上的支配意志，会使得德国的犯罪论体系在思维逻辑的清晰性和经济性上打了折扣。作者认为，同意问题更适合作为思维过程中出现的限制性、排除性条件，而不适合作为前提性的、一般性的假设条件。

（三）被害人同意与四要件理论

同意的地位问题因为与三阶层体系密切相关而显得具有特别突出的“德国性”，“二元论”与“一元论”之争，本身就依托于其三阶层递进式结构的犯罪论体系。“四要件”理论根本不同于三阶层的犯罪构成理论，因此在四要件的语境下，讨论将被害人同意放在构成要件该当性的阶层还是违法性的阶层，似乎没有现实意义。但作者认为，被害人同意的问题的探讨恰恰有利于解决“四要件”犯罪构成理论的一个深层次、结构性的困扰——包括被害人同意在内的正当化事由的整体地位与“四要件”之间的关系。

在我国的犯罪构成理论当中，正当化事由是放在犯罪构成要件之外来考虑的，作为正当化事由之一的被害人同意自然也处于这种地位。我国犯罪论体系在“四要件”上采取事实评价与价值判断同时、一次性完成的思路，行为事实符合构成要件的同时就可以得出结论，这样的行为受到否定的价值评价。而被害人同意不仅仅是一个事实判断问题，更是一个价值评价问题，得到同意的行为不为罪是因为存在价值上的理由，但这个价值判断又放在了“四要件”之外，就会导致同一行为的价值评价被“四要件”分裂为了两部分。总之，传统的“四要件”理论无法解释在四要件已经决定犯罪成立与否的前提下，包括被害人同意在内的正当化事由作为出罪理由的合法性。对此，作者提出了以下几个解决方案：

1.在体系性地位上，必须重新解释被害人同意的地位和根据。从理论上讲，在说行为符合具体犯罪的犯罪构成时，已经进行了该行为不可能是排除犯罪事由的判断。只要认为犯罪构成是犯罪成立的唯一依据，就必须将刑法中的正当化事由置于犯罪构成体系之内解决。因此，任何出罪事由，必须是行为本身不符合四个构成要件。

2.引入“一元论”为同意排除“四要件”提供解释资源。对于如何将被害人同意等正当化事由从“四要件”中排除出去，主要有“法益衡量说”和“社会相当性理论”两种依据。社会相当性理论本身具有抽象性，难以解决被害人同意的出罪根据问题；根据法益衡量说的法益阙如原理，张明楷教授认为，得到被害人同意的行为没有侵犯法益，因为损害被放弃的法益的行为不构成犯罪。作者认为在刑事政策上，对于被害人保护的必要性在于加害行为人的规范机制，而不是事后对于被害人行为的评价。

对于上述问题，作者主张引入“一元论”的理论，将其本土化地转换成一种排除四要件的理由。按照“一元论”的理论主张，同意由于是法益主体对法益的自由支配，因而从一开始就不存在法益的侵害，行为人的行为也不是一种侵害行为，而是在实现法益主体的自治权。此时，得到被害人同意的行为没有侵害法益，能够排除“犯罪客体”，由于此类行为是符合法益主体意愿的，不能再称为刑法意义上的犯罪行为，也排除了犯罪的“客观方面”。总之，同意的出罪功能与“四要件”的理论体系之间都可以得到比较圆满的解释。

（四）地位之争的辐射效果

讨论“二元论”与“一元论”之争的意义，不仅有助于“革命派”对德国理论的全面介绍和“改良派”借助德国资源位被害人同意在中国犯罪论体系中的地位寻找理论支持，还在于讨论以下对于新体系来说，无法回避的更为重要的一般性问题：

1.在“二元论”和“一元论”的讨论之中，法益的概念被重新“问题化”了。“一元论”与“二元论”最重要的前提性和基础性差异就是在于对个人法益概念的理解上。一元论者不能接受得到同意的财产损害和身体伤害中存在“法益损害”的观点，所以要把二元论中阻却违法性的同意并入排除行为构成的范围。由此产生了法益概念的问题，“法益概念究竟是否应该包括法益主体的个人支配意愿”。通过对“二元论”和“一元论”的分析，进一步探讨作为其争议基础的法益观，使得法益概念被重新问题化，对于刑法学界真正理解法益的概念具有重要的意义。

2.问题性思考对体系性思考的挑战。“一元论”希望统一的仅仅是同意在犯罪论体系中的地位，在同意要件的问题上只能具体情况具体分析，不存在统一标准，是一种问题导向的思想，而“二元论”的背后实际上是一种大一统的体系性的思考。这场争论将启发我们在包括同意理论在内的各种领域里，认真对待体系性思考与问题性思考的关系。

总而言之，关于被害人同意在犯罪论体系中的地位问题，国内刑法学界目前尚无比较一致的看法。作者在本章节试图为各种立场都提供有价值的方案，在此过程中，一方面尽力融入一些刑法学规范原理的讨论，另一方面更要把对解决现实问题有益的理论解释清楚，将其作为被害人同意的体系性地位的出发点和落脚点。

随着社会的发展，行政犯的规定大量增加，行政许可作为一种超法规的出罪事由，近年来越来越引起学界的重视。行政许可主要在大量具有“行政附属性”的犯罪类型中发挥出罪功能。“行政附属性”是指刑法条文本身不能自动地满足行为可罚性的全部要求，而是需要借助于行政法的某些规定进行解释后判断。行政许可发挥出罪功能的领域主要集中在具有“行政附属性”的法定犯中，一个获得许可或批准的行为便足以排除构成要件的不法。

（一）行政许可的体系性地位

对于行政许可是阻却构成要件该当性的事由，还是阻却违法性的正当化事由，以及能否对此概括出一般性的准则，刑法教义学还没形成非常一致的意见，但一般认为关键点在于考察不法的内涵。具体而言，如果行为本身单独可以构成一种具有可罚性的不法类型，那么即使获得行政许可也不能阻却构成要件该当性，如果行为性质本身是价值中立或具备社会相当性的，行政许可就是在阻却构成要件该当性。但作者认为，这种观点将判断基准推给了社会相当性，而社会相当性的标准具有不明确性和抽象性，边界并不清晰，难以为区分两种行政许可提供精确的标准。

此外，还有一种方案从行政许可的目的入手来区分二者。行政许可又分为特别许可和控制性许可，特别许可针对的是本来被普遍禁止的行为，控制性许可针对的是需要行政机关事先审查是否违反特定实体法的行为。控制性许可与阻却构成要件该当性之间，特别许可与阻却违法性的许可之间，在范围上大致是一一对应的。

对于控制性许可，未经许可的行为的不法内容在于，增加政府对活动监督的困难。对于特别许可，存在疑问的是其不法内容在于行为本身具有侵害法益的危险，还是因为在没有许可的情况下实施体现了对国家权力的蔑视并增加了监督的困难？对于此问题的回答，受到不同国家不同发展时期的国民观念的制约，在不同的国家和不同的时期答案都不一样。

最后，讨论不同类型的行政许可具有实践意义，这主要体现在面对有瑕疵的行政许可，以及行为人对行政许可发生错误认识的情形时，不同地位和不同类型的许可具有不同的出罪效果。

（二）有瑕疵的特别许可与法秩序统一性

以欺骗、胁迫、贿赂等不正当手段取得的、带有瑕疵的行政许可是否具有出罪功能，是刑法理论上争议较大的问题，也是通说观点中区分不同类型的行政许可的实践意义——有瑕疵的控制性许可能够阻却构成要件该当性，但是有瑕疵的特别许可不能使行为正当化。但这种区分也带来了理论问题，例如对于虽然有瑕疵但在行政法上尚有效的特别许可，刑法应当如何处理，是否会导致与行政法的冲突等，作者针对此问题展开了如下分析：

违法的行政许可分为两种：一种因违反法律规定而自始即为无效；另一种是以欺骗、贿赂等不正当手段取得而具有实质违法性，但在行政法的形式上是有效的，但处于效力处于可撤销的状态。第一种许可由于自始没有约束力，在刑法上不具有正当化功能，学界对这一点基本没有争议；但第二种许可是否具有出罪功能，则具有重大争议。

刑法理论上有观点认为，为了维护“法秩序的统一性”，刑法不能否定行政法同意之事。但作者对此认为刑事违法性和行政法上的效力是两个不同的问题，刑法上没有类似于行政法上对具体行政行为确认无效或撤销的制度，只有具备正当化事由才能实现出罪，因此撤销行政许可的效力对刑法并无太大意义，刑法关心的只有行为带来法益侵害的后果，必须确立自己独立的判断标准。

（三）有瑕疵的控制性许可与出罪判断

对于控制性许可的出罪功能是否受到欺骗手段的影响，作者认为需要结合个案具体分析。对于控制性许可也存在实质违法性的判断，因为一个许可的颁发可能有多重目的，其性质可能会因为欺骗的对象和事项不同而有所不同。以“欺骗和贿赂取得驾驶证后发生交通事故”为例，决定性因素在于有瑕疵的驾驶证是否对交通肇事行为发生时的具体法益有侵害或侵害的危险。如果欺骗只是对国家管理秩序的对抗，许可是阻却构成要件该当性的角色，瑕疵就不应该发挥阻却构成要件该当性的功能；如果欺骗产生了对法益侵害的现实危险，许可就是阻却违法性的角色，瑕疵就会取消许可的正当化功能。

值得强调的是，在将许可当作一种正当化根据的场合，不依赖于行政法上的效力进行独立的实质性判断，并没有违背罪刑法定的原则。各种正当化根据在整体上具有一种”不确定性“，立法者允许接受一种适当性的保留。

一个人实施了刑法禁止的行为，却没有认识到自己行为的违法性，这在刑法理论上被称为违法性认识错误。迄今为止，我国刑法没有对违法性认识错误作出明文规定，学界对此存在违法性认识不要说和违法性认识必要说两种截然相反的观点，在处于法定犯时代的中国社会，两个观念的争议尤为明显。

（一）法定犯时代的违法性认识

过去半个多世纪，中国社会经历了从无法可依到法定犯激增的历史变迁。经过数年大幅高频的修法，现行刑法已经远远超出自然犯的核心领域，行政犯罪、经济犯罪等法定犯的立法激增，一个“法定犯时代”已经到来。

回顾中国刑事立法60多年的变化，对违法性认识的理解也在随之改变。1979年刑法典的制定，在内容上主要确立了人身犯罪和财产犯罪等自然犯，在条文数量和用语表达上也追求简明扼要、通俗易懂，立法旨在追求普通人知法，因此为违法性认识不要说奠定了基础。但随着时代的发展，法定犯规定不断涌现，未能认识或及时认识法律的人数量激增，此时若继续坚持“不知法不免责”的观念，必然与现代法治要求的责任主义原则发生冲突。与此同时，伴随着民众权利意识的觉醒和媒体对法制新闻的大量报道，往往会导致舆情审判与司法独立的紧张。

然而，国内学界对此仍然未提出合理可行的解决方案。目前学界对主要是植根于责任主义的论证，认为应当承认违法性认识的必要性，但这无法回答从刑事政策角度提出的轻纵犯罪以及削弱刑法规制能力的批评和质疑，也并未在技术上提出可以缓解刑事政策与责任主义冲突的具体方案，因此难以在司法实践中得到认同。

（二）错误可避免性的平衡机制

欲要在刑事政策和责任主义取得平衡并得到实务认同，需要在“不知法者不免责”和“不知法者不为罪”的技术层面上设置中间环节。

从国外的立法和司法经验来看，有些国家的立法规定要看错误是否可以避免，并将此作为违法性认识错误与法律后果之间的审查环节。因此，对违法性认识错误能否减免责任的关键在于司法者要对这种错误是否可以避免进行审查。但对于这一审查机制为什么既符合刑法规制的需要，又能兼顾责任主义的要求，需要先阐释可避免性的学理内涵。

作者认为，这种审查可避免性的理论安排难以从可谴责性为中心的规范责任论的教义学构造中依据逻辑推导出来，而必须加入刑事政策或规范效力的因素，平衡二者之间的张力。因此，即使行为人缺乏足够的与现实违法性认识相当的可谴责性，也可以基于预防必要性、功能主义的原因令其承担责任，通过让漠视法律的人承担责任，体现刑法一般预防的功能。

最后，作者针对错误可避免性与违法性认识可能性的关系，提出二者是一体两面的关系。违法性认识可能性只有通过错误是否可以避免的实质性审查和判断之后，才可能得出是否存在认识可能性的结论。

（三）错误可避免性的判断

在探讨了错误可避免性的内涵后，有必要为司法者如何判断违法性认识错误的可避免性设置一些基本的判断尺度，从而合理适用错误可避免性的理论。作者主要从以下几个方面提供了判断宽严尺度的参考：

1.个别人与一般人的判断尺度之别。作者认为，由于行为人注意义务的范围在个案中各不相同，以及每个人的能力和经历存在差异，采取“一刀切”的方式不现实也缺乏正当性。因此，在一般普通人的基本生活领域中，应当斟酌个案的具体情况，根据行为人的生活经历以及个人的认知能力来确定可避免性的尺度。

但另一方面，如果案件涉及行为人职业上的工作领域，或者法律上加以特殊规制和调整的生活领域，就应当采取在这个领域中的一般内行人的客观的评判尺度，而不宜再按照行为人的个别化标准来判断。这主要是基于功能主义和一般预防的考量，只有确保进入特殊领域的人具备了解并遵守相应规范的能力，才能建立起社会信任。

此外，作者援引了过失犯中的“超越承担罪责”理论，为因先前过错陷入违法性认识错误的行为人提供可谴责性的依据。“超越承担罪责”是指如果行为人明知其缺乏预见或回避结果发生的能力，仍然实施特定危险行为，从而导致结果发生，则尽管其在实施实行行为之时并没有注意能力，仍可认为其违反了注意义务。行为人在未能了解规则的情况下仍然置他人法益于不顾而贸然实施，违反了一种前置的不作为义务，因此就能够对行为人不予了解相关法律规范进行归责。

2.作为犯与不作为犯的判断尺度之别。一般而言，与作为犯相比，不作为犯中的违法性认识错误更容易发生，因此认定违法性错误不可避免的尺度也要相对轻缓些。

3.本国人与外国人的判断尺度之别。由于外国人对于中国法律欠缺认识和了解情有可原，所以与本国人相比，认定违法性认识错误可避免性也采取相对宽松的尺度。

（四）错误可避免性的审查条件

在证实存在违法性认识错误的基础上，司法者要根据个案中的不同尺度，对错误的可避免性进一步审查，作者认为，一个可以避免的违法性错误认识，必须满足以下两方面的条件：

1.客观上存在查明法律避免错误的机会。此处的“机会”有两个含义，第一种含义是指行为人生活的周遭世界中存在问询是否合法的机构或个人，例如行为人一直生活在深山老林中，就不存在认识法律的事实可能性；第二种含义是指行为人在个案中有思考或咨询合法性的机会。行为人在什么情形下被认定为有机会，是一种由事实可能性与规范上的认识期待性共同决定的结果。

作者认为，应当在以下几种情形中重点考察行为人是否有认识法律、避免错误的机会：（1）行为人对于行为的法律性质存在怀疑。作者认为，对行为的合法性存疑已经认识到了自己的行为可能违法，原则上已经具备了违法性认识，也就不再适用违法性错误的处理规则。但如果行为人在对合法性存疑后，采取了消除自己对法律状况疑问的手段，则属于陷入违法性认识错误的行为，就需要检验这种错误是否可以避免；（2）行为人知道或应当知道自己的行业行为可能受到某种特殊法律规范调整。此时就应当认为行为人存在检验法律状况的机会；（3）行为人认识到自己行为的社会危害性。认识社会危害性不必然表明存在违法性认识，但可以作为司法者认定行为人的违法性认识错误具有可避免性的一个线索和证据。在此如果认为《刑法》第14条[4]的“故意”包含了社会危害性认识，则对于故意犯而言，只要行为人具备故意，就可以认定他具有认识法律以避免错误的机会；如果认为《刑法》第14条的“危害社会”并不要求行为人必须认识，则应当区分自然犯与法定犯。对于自然犯，一般可以认定行为人具有社会危害性认识，从而具有违法性认识的机会；对于法定犯，则不能认定行为人应当经由社会危害性认识而获得违法性认识的机会。

2.行为人没有努力去查明法律以避免错误。只要具备了前述三种查明法律的机会之一，就还需要审查行为人是否已经尽到了努力去了解法律。作者认为行为人是否尽力查明法律不应依赖“良心上尽到应有的努力”，而应主要从一些客观形式表现出来的对他人的信赖和询问来判断：对于因信赖或咨询司法机关或者其他有权机关的意见而陷入的违法性认识错误，应当视作难以避免，此时行为人已经尽了查明法律的努力；对于信赖或咨询专业人士的私人意见而陷入的违法性认识错误，不能认定难以避免。国家对法律解释的话语垄断权的统一性，难以容忍私人意见的分享，同时这也是刑事政策上严密法网和一般预防的需要。

综上所述，通过设置违法性认识错误可避免性审查的环节，使得错误与法律后果之间多了一道审查门槛，放纵犯罪的客观可能性和主观上的担忧都会有所降低。但这又延伸出了一个新的问题，根据审查的不同结论，应当为违法性认识错误分别赋予什么样的法律后果？对此，作者设计了如下的具体规则：

A.错误的可避免性的判断：

（a）客观上没有查明法律的机会，则错误属于不可避免；

（b）客观上有查明法律的机会，但是行为人却没有努力查明，则错误属于可以避免；

（c）客观上有查明法律的机会，但行为人虽经努力也未能查明，则错误属于不可避免。

B.根据可避免性的判断结论赋予不同法律后果：

（a）对于不可避免的违法性认识错误，应当减轻或者免除处罚；

（b）对于可以避免的违法性认识错误，可以（当然也可以不）从轻处罚。

罪量是中国刑事立法的一个特色。很多分则条文不仅描述了行为特征，而且规定了“数额较大”“情节严重”“造成严重后果”。在不符合各种罪量条件的情况下，最终得出减免刑罚的结论。罪量作为刑罚减免事由，仍然存在着定位上的争议，作者将通过梳理罪量与但书规定、社会危害性判断、客观处罚条件以及责任主义的关系，揭示其理论研究的深层逻辑。

（一）罪量的体系性地位

在2000年前后的学术争论中，学者认为根据但书规定（情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪），中国刑法的犯罪定义采取的是“立法定性+定量”的一元化定罪模式，数额、情节、后果等分则规定的罪量均服务于犯罪概念的定量因素这一中心议题，罪量因素与犯罪定义的但书规定捆绑在一起，扮演的是一个标注社会危害性程度的角色。随着2000年以后传统的四要件理论受到撼动，罪量研究的关注点也逐渐从罪量与犯罪定义的关系，转向罪量的体系性地位。

罪量体系性地位的问题肇始于1999年，张明楷教授提出“客观的超过要素”的概念，把部分罪量当作不需要主观认识的客观要素。同时，张明楷教授不赞同将罪量视作犯罪成立要件以外的客观处罚条件，他认为行为符合犯罪构成是认定犯罪的唯一依据，客观处罚条件是主客观要件之外的一种处罚条件，因此位于犯罪构成之外，与认定犯罪无关。但此观点立足于传统四要件理论来看待客观处罚条件，在德国的犯罪论体系背景中，客观处罚条件本就是处于不法和责任之外，基于刑事政策考虑而设立的处罚条件。除此之外，此观点也存在着“不要求主观认识的客观要素”与责任主义原理相抵触的问题。

直到2000年后，传统的四要件体系受到挑战，罪量的体系性地位出现了新的讨论。陈兴良教授自创了“罪体-罪责-罪量”的犯罪论体系，解决罪量的体系定位问题。他认为罪量是处在罪体与罪责之外的第三种独立的犯罪成立要件，明确主张罪量不属于客观要素，就其内容而言是既有客观要素又有主观要素，因而具有复合性。作为独立的犯罪成立要件，罪量的表现形式包括数额、情节，由于不属于罪体，就不属于行为人主观认识的内容，与故意或过失无关。在此意义上的罪量与客观处罚条件已无实质差异，只是客观处罚条件是独立于犯罪成立之外的处罚条件，而罪量属于犯罪成立条件。

由上可见，尽管张明楷教授和陈兴良教授两位学者分别将罪量定位在客观要件之内的“超过的客观要素”与客观要件之外的独立要件，但就挣脱行为人主观认识的束缚这一点上，两位学者的论点基本一致，因此也被划入了主张或变相主张客观处罚条件的理论阵营。

（二）责任主义对罪量的拷问

随着学界对责任理论的研究重心从犯罪论之外的刑事责任转移到犯罪论之内的责任阶层，罪量与责任主义的关系成为讨论罪量问题的核心。

梁根林教授率先在德日阶层犯罪论体系背景下，全面评价责任主义原则与罪量的关系。他认为应当在传统的构成要件、违法性与有责性的判断之后，将客观处罚条件作为例外的第四犯罪成立条件。为了回应“天价葡萄案”[5]的质疑，梁根林教授提出了“原则-例外”模式，认为客观处罚条件是责任主义原则的例外，是基于刑法以外的目的设定即控制风险的公共政策需要而设置的犯罪成立条件。此种引入风险社会理论的学说，受到德国学者罗克辛的目的理性体系的影响。罗克辛把客观处罚条件定位在构成要件、违法性、责任之后，作为第四个犯罪范畴，设置客观处罚条件的功能是为了实现“刑法之外的目的设定”。所谓“刑法之外的目的”与刑事惩罚必要性无关，包括家庭政策、外交政策、经济政策活着议会政策意义上的严格处于刑法之外的一般法律政策性利益。在此层面上，作者对梁根林教授的观点提出质疑，认为利用风险社会理论和公共政策的话语资源，无法清晰合理地划出刑法目的与刑法之外的目的。

周光权教授也与梁根林教授一样，肯定了在阶层犯罪论的体系下承认客观处罚条件的存在。但与梁根林教授认为客观处罚条件是责任主义例外的观点不同，周光权教授认为应当区分内在的客观处罚条件与外在的客观处罚条件：前者影响违法性，需要行为人认识；后者与违法性无关，不需要行为人认识。因此，内在的客观处罚条件仍需受到责任主义的约束。对于内在的客观处罚条件的认识程度，周光权要求行为人“有高度模糊性认识”。

对于周光权教授的观点，作者认为此种“有高度模糊性认识”难以摆脱经验层面的感觉描述，提出明确的理论标准。针对上述主张或变相主张客观处罚条件的各种观点，黎宏教授明确表示反对，认为客观处罚条件违反责任主义原则，无论是罪量、超过的客观要素还是内在的客观处罚条件，都必须存在于行为人的认识范围之内。

柏浪涛教授则在周光权教授的基础和思考方向上，提出应当根据客观归责理论来区分不法构成要素与客观处罚条件：前者中的构成要件结果，必须是构成要件行为类型性危险的相当性实现；而后者中的后果，无法客观归责于构成要件行为，因此不属于不法构成要件要素。他进而认为，客观处罚要件不属于不法要素，是纯粹的限制处罚事由，并不违反责任主义。在罗克辛的功能责任论中，责任不仅包括罪责而且包括预防必然性，柏浪涛教授想进一步证明，罪责部分发挥着责任主义对应不法的作用，预防必要性则对应着客观处罚条件。

由此一个更深层的问题被引出，是否将客观处罚条件定位在预防，就可以回避责任主义的制约？对于责任与预防的关系，是当今中国刑法学界责任理论研究所面临的岔路口。冯军教授认为责任与预防具有共同的本质，它们都是由行为人是否忠诚于法规范、在何种程度上忠诚于法规范所决定的。责任和预防只是同一个事物的不同侧面。冯军教授观点来自于德国学者雅科布斯的功能责任论，但功能责任论在德国尚未获得普遍的支持，我国也有学者对此观点表示反对。

对于中国刑法学界罪量问题，几代学者从与犯罪概念的关系，到作为社会危害性程度的承载者，卷入社会危害性与罪刑法定原则之争，再到传统四要件中如何定位，直到在阶层犯罪体系中讨论责任主义以及客观处罚条件的问题。面对这个具有中国特色的难题，学者们相继接力，大大推进了罪量研究的深度。 

注释：

[1] A调整了B所驾驶的铁路机动车的运行轨道，使火车从并行同向的右轨道转到左轨道，结果导致B在左轨道上因前方山体塌方撞崖而死。但无论在哪个轨道上行驶，由于前面已经塌方堵住，所以B都会因为无法及时刹车而撞到山崖而死。

[2] A妨碍了C向落水者B投掷救生圈，B后被海水冲走。事后查明，鉴于C和B之间的距离，以及海浪急流冲击等情况，不排除即使A没有妨碍C的投掷，B也可能抓不到救生圈而被淹死。

[3] 外科医生A因为擅离岗位，按听长途电话，而推迟将癌症患者B送上手术台做手术，B最终死亡。但是，即使B被及时手术仍然可能性命不保。

[4] 《刑法》第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”

[5] 2003年8月7日，四名在香山某建筑工地打工的河南籍民工，到北京市农林科学院林业果树研究所偷走了一编织袋葡萄。事后获悉，涉案的47斤葡萄是北京农林科学院林业果树研究所葡萄研究园投资40万元、历经10年培育研制的科研新品种。经北京市物价局价格认证中心，对被偷的葡萄进行评估,涉案葡萄直接经济损失为11220元。该葡萄一时被人们称为“天价葡萄”。