张明楷：中国刑法学的现状与未来

中国刑法学的现状与未来

张明楷

女士们、先生们：

上午好！

很荣幸能在这里向各位介绍中国刑法学的现状与未来。

描述中国刑法学的现状、展望中国刑法学的未来并不是一件容易的事情。由于每个人的问题意识与主观评价存在差异，所以，我不能断言我对中国刑法学现状的描述是客观公正的，更不敢保证我对中国刑法学未来的展望是切中要害的。我的发言只能提供片断和片面的信息。

在这一部分，我想介绍的是1997年前的刑法学状况。

如所周知，中国古代的法律主要是刑法，中国法制史大体上就是中国刑法史。中国近代刑法学的概念术语与理论体系，基本上源于日本。例如，中国最早一批刑法教科书中由熊元翰编写的《刑法总则》和《刑法分则》，实际上是冈田朝太郎的刑法学教科书的编译。

不可否认的是，民国时期是20世纪中国现代刑法学史上的一个非常重要的历史时期。这个时期的刑法学者翻译、引进了大陆法系国家（主要是德国、日本）的刑法制度与刑法理论。可以说，民国时期刑法学的整体风格与德国、日本的刑法学十分相近。

1949年新中国成立后，刑法学直接引进了苏联的刑法学体系，这无疑具有历史的必然性，在当时的背景下别无选择的余地。

1949年至1957年上半年，是新中国刑法学的创建与初步发展阶段。这个时期刑法学的主要任务，是批判民国时期的刑法学观点，引进苏联刑法理论，建立社会主义的刑法学体系，并力图将马克思主义的立场、观点与方法运用到刑法学的具体领域。例如，运用马克思主义关于经济基础与上层建筑关系的原理解释刑法的属性；运用马克思主义的阶级斗争学说解释犯罪现象与刑罚制度；运用马克思主义哲学有关因果关系的观点解释刑法学中的因果关系。与此同时，刑法学界也对不少具体问题（如故意与过失的概念、共同犯罪等）展开研究，并积极参与和配合刑法典的起草工作。可以认为，这个时期的刑法学研究虽然强调刑法理论为政治斗争服务，忽视了刑法学应有的品格，但刑法学还算是比较繁荣的，不仅有较多的论文发表，而且公开出版了几本刑法学教科书。

1957年下半年至1965年，是新中国刑法学的萧条时期。1957年下半年开始“反右”运动，中国进入了一个法律虚无主义的时期，整个法学遭受灭顶之灾，刑法学沦落为无产阶级专政理论，完全被政治化与意识形态化。在这个时期，刑法学的一些基本问题因受到批判而成为禁区，也基本上没有公开发表的学术成果。即使有一些与刑法学相关的论著，用陈兴良教授的话来评价，也是“政治话语取代学术话语”“政治判断取代规范判断”“政治逻辑取代法律逻辑”。

1966年至1976年，是新中国法学的停滞时期。在长达十年的“文化大革命”期间，不仅刑法学的一些基本理论被斥责为资产阶级的、修正主义的东西，而且“刑法学”这一学科名称也被否定。这个时期，没有法学刊物发行，没有法学书籍出版；没有刑法学论文发表，也没有刑法学论著问世。

“文化大革命”结束后，中国的刑法学研究进入一个新的历史时期。如果说20世纪50年代的刑法学是“没有刑法的刑法学”，那么，1979年刑法典颁布后的刑法学，则是以现行刑法典为解释对象的。20世纪80年代初，刑法学的主要任务是对刚颁布的刑法典进行基本的解释。杨春洗、甘雨沛等教授所著的《刑法总论》于1981年6月由北京大学出版社出版，高铭暄教授主编的《刑法学》教材于1982年5月由法律出版社出版，这两本教科书对此后的刑法学理论体系产生了重大影响。

20世纪80年代中期至1997年，中国刑法学有了明显的发展。从宏观上说，这个时期的中国刑法学有以下几个特点：

第一，刑法学沿用苏联的理论体系，存在政治话语与专业话语相混同的现象。

1979年刑法典颁布后，建立刑法理论体系成为当时的迫切要求。但是，在短时间内，既不可能创立新的刑法理论体系，也不可能完全照搬德国、日本的刑法理论体系，只能继续沿用50年代就已经熟悉的苏联刑法理论体系。虽然早在20世纪80年代中期，就有学者提出建设有中国特色的刑法学科学体系，但最终仍然采用了苏联的四要件体系。

在具体内容上，20世纪80年代初的刑法理论明显存在政治话语与专业话语混同的现象。例如，刑法理论注重讨论刑法的阶级本质，并将阶级分析方法贯穿于对犯罪本质与刑罚本质的分析，强调以阶级斗争与无产阶级专政的理论指导刑法学的研究，重视社会主义刑法与资本主义刑法的本质区别。

第二，刑法学的重点放在立法论，存在刑法解释学与刑事立法学相混淆的现象。

20世纪80年代中期开始，刑法学界在没有对刑法理论的基础问题展开深入研究，没有对刑法条文进行精密、深入的解释时，就转向对1979年刑法典的批判，极力主张修改刑法典。许多论文包括学位论文的写作模式是，第一部分对相关刑法规定做简单的说明；第二部分列举司法实践中存在的具体案件，说明现行刑法存在缺陷，第三部分提出立法建议，即增设或者修改相关刑法条文。

形成这种状况的原因主要是两个方面：一方面是1979年刑法确实存在许多缺陷，主要表现为不该规定的规定了，该规定的没有规定。例如，刑法规定了类推制度，规定了反革命罪，用现在的眼光来看，这属于不该规定的规定了。再如，刑法分则没有规定绑架罪、侵占罪、滥用职权罪、背任罪等经常发生的犯罪，这属于该规定的没有规定。另一方面是一些学者贬低刑法解释学，认为刑法解释学是低层次的学间，主张司法实践中疑难问题的解决是法官的责任，而不是学者的任务。

尽管如此，值得充分肯定的是，刑法学界对1979年刑法典的批判，确实推动了刑事立法的进步。具体表现在，1997年的新刑法典废除了类推制度，规定了罪刑法定原则；废除了反革命罪的罪名，代之以危害国家安全罪；增设了一些必要的犯罪。

第三，刑法学重视具体问题的解决，存在现实与传统相割裂的现象。

改革开放后，出现了许多新类型的犯罪案件，刑法学紧密联系司法实践，致力于解决当时的具体问题，也确实解决了不少具体问题。例如，经过讨论，将数罪并罚中的罪数问题与并罚问题分开，在犯罪论中讨论罪数问题，在刑罚论中讨论并罚问题。再如，关于强奸罪与流氓罪的认定，杀人罪与伤害罪的区分，放火罪与故意毁坏财物罪的区别等问题的讨论，基本上达到了一些共识。

但是，由于众所周知的原因，中国刑法学存在现实与传统相割裂的现象。一方面，由于政治制度与意识形态的原因，刑法学者不大愿意从民国时期的刑法理论中挖掘中国的学术传统。新中国成立后，随着《六法全书》的废除，使得新中国的刑法学与旧中国的刑法学形成了断裂。因为《六法全书》的废除意味着旧法统的废除，旧的学术传统随之也被废除。另一方面，由于资料所限，刑法学者基本上不可能了解民国时期的判例。我们现在只能从台湾地区学者的论著中了解民国时期的判例，这也是导致现实与传统相割裂的一个重要原因。第四，德国、日本的刑法理论开始介绍到中国，存在爱与恨相交织的现象。

从20世纪80年代中期开始，德国、日本的刑法理论被介绍到中国。例如，北京大学出版社于1984年出版了甘雨沛先生与何鹏先生的《外国刑法学》，辽宁人民出版社于1986年出版了福田平、大冢仁教授的《日本刑法总论讲义》。此后，介绍德国、日本刑法学说的论著不断增加。另一方面，中国大陆学者还从台湾地区学者的论著中，间接地了解到德国、日本的刑法学说。

刑法学界对德国、日本的刑法学说的“爱”的表现，就是借鉴德国、日本的学说。例如，尽管中国刑法没有规定想象竞合犯与牵连犯的处理原则，但刑法理论完全借鉴了日本关于想象竞合犯与牵连犯的理论。再如，尽管中国刑法条文没有使用正犯、共同正犯的概念，但刑法理论却经常使用正犯、共同正犯的概念。当然，其中也不乏“糊涂的爱”。例如，日本刑法学中有“处断刑”的概念，这是因为日本刑法中的减轻处罚与加重处罚意味着法定刑的变更或者修正，但中国的减轻处罚与加重处罚并非如此。可是，有学者也建议中国刑法学使用“处断刑”的概念。

刑法学界对德国、日本的刑法学说也存在“恨”的一面，主要表现在部分学者基于意识形态或者其他原因，习惯于以本质不同、国情不同等为由，拒绝借鉴德国、日本以及其他国家的刑法理论。

在这一部分，我想介绍1997年以来的中国刑法学的主要争论与重要贡献。随着1997年新刑法的颁布，中国刑法学的发展进入到一个新阶段。不管是对基础理论的研究，还是对具体法条的解释，刑法学研究都取得了长足的进步。刊物、专著与教科书的出版数量急剧增加。例如，以前没有专门的刑法学刊物，1997年后有不少刑法学刊物和连续出版物。而且，论文、专著、教科书的数量与质量都远远超过了以前。

从研究内容上描述中国刑法学的现状，是一件难事。倘若将刑法学比作舞台，那么，中国刑法学或许有两个大舞台，若干小舞台。有的学者在这个大舞台上展示自己的学术成就，有的学者在那个大舞台上展现自己的学术风采，有的学者既在这个大舞台上跳舞，又在那个大舞台上唱歌。还有若干学者似乎并不光顾这两个大舞台，而是在自己搭建的小舞台上表演。

尽管有两个大舞台，但并没有形成明显的学派之争，没有旧派与新派之争。行为无价值论与结果无价值论的争论也只是在少数学者之间进行。但是，这并不意味着中国刑法学没有问题意识，也不意味着中国刑法学没有理论争论。1997年以来，中国刑法学界重视对新刑法的解释，其间必然产生各种争论。可以认为，中国刑法学从基础理论到具体问题都存在争论。下面我简要介绍犯罪论方面的四个争论。

第一是犯罪论体系的争论。

由高铭暄先生与马克昌先生主编的《刑法学》（中国法制出版社1999年版）指出：“我们的犯罪构成理论，虽然对苏联的犯罪构成理论有所修正，但基本上还没有突破苏联的理论模式，因而应当怎样建立符合我国国情的犯罪构成理论体系，值得我们深入思考和研究。”可以认为，这是许多人的想法。也因为如此，许多学者展开了犯罪论体系的研究。大体而言关于犯罪论体系，大体上可以分为维持派、移植派与改良派。

维持派的学者认为，接受苏联的四要件体系，是特定历史条件下的必然选择，具有历史的合理性；四要件体系是社会主义刑法理论的产物，中国是社会主义国家，没有大陆法系与英美法系的历史传统，坚持四要件体系具有现实合理性；四要件体系内部逻辑严密、层次界分清晰，恰当地实现了对一个犯罪行为从粗到精、由表及里以及从整体到部分、由部分回归整体的剖析，因而具有内在合理性。

移植派的学者主张，中国应当全面推翻四要件体系，实现刑法理论的去苏俄化，直接采用德国、日本的三阶层体系。

改良派的学者认为，在现阶段，一方面要正视四要件体系的缺陷，另一方面要考虑到司法人员的接受能力，如果完全移植德国、日本的三阶层或者两阶层体系，司法人员就可能无所适从了，所以，对四要件体系进行一定的改良即可。

近年来关于犯罪论体系的讨论，也反映出不少问题。(1)各种派别都乐于单纯批判对方的观点，而不善于借鉴对方的观点。而且，一些批判并无道理，甚至出现了相互矛盾的批判。(2)与上一点相联系，坚持自己观点的学者，面对他人的批评时，不能正视自己观点的缺陷，有的采取完全回避的态度，而不回应对方的批评，或者只是反过来批评对方观点的缺陷，有的以“有待研究”做出敷衍的回应。(3)关于犯罪论体系的争论，大多停留在纯粹说理阶段，习惯于从政治体制、法治、人权保障（价值取向）、罪刑法定、基本立场等方面抽象地说明某种犯罪论体系的合理性，而没有从解决具体问题的角度思考犯罪论体系。(4)关于犯罪论体系的讨论，显得比较形式化，大多是围绕犯罪构成是法律规定还是理论概念、犯罪构成应当由几要件组成、构成要件应当如何排列而展开，并没有讨论犯罪论体系的核心问题。

可以肯定的是，多元犯罪论体系并存的时代已经到来。要在犯罪论体系方面形成一种通说，还需要一个过程。

第二是形式解释论与实质解释论的争论。

形式解释论与实质解释论主要针对构成要件的解释而言。典型的形式解释论者认为，构成要件符合性的判断涉及的只是单纯的事实判断，而不需要同时运用价值判断；应当先进行概念的文义解释再进行应受刑罚惩罚性的判断，而不得以值得惩罚的法益侵害性来指导对刑法规范的解释；不容许做不利于被告人的扩大解释；在对刑法条文存在疑问或者争论时，应当选择有利于被告人的解释。

实质解释论认为，对构成要件的解释必须以法条的保护法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上。换言之，解释一个犯罪的构成要件，首先必须明确该犯罪的保护法益，然后在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容。对构成要件的解释，必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度，必须将字面上符合构成要件、实质上不具有可罚性的行为排除于构成要件之外。当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性时，应当在符合罪刑法定原则的前提下，对刑法用语作扩大解释。

在我看来，这场争论基本上建立在误解的基础上，双方不仅在基本范畴的指涉与运用上较为混乱，而且明显存在误读、曲解甚至虚构对方观点的现象。

第三是关于因果关系与客观归责的争论。

在德国、日本的刑法理论被介绍到中国之前，中国刑法学存在必然因果关系与偶然因果关系的争论。现在，刑法理论基本上没有这种争论，而是应当采取德国的客观归责理论还是日本的相当因果关系说的争论。在此方面，主要有三种观点：

第一种观点认为，中国刑法学不应当引入客观归责理论，而应当引入日本的相当因果关系说。理由是，客观归责理论自身存在诸多值得质疑之处，该理论实际上是因果关系理论而非构成要件理论，它超越了对归责问题的探讨，成为与可罚性概念相当的犯罪成立理论，它在客观归责的同时也一直在进行着主观归责，它以模糊三阶层犯罪论体系为代价进行归责判断，从而极大地削弱了三阶层犯罪论体系所具有的人权保障机能。解决我国刑法因果关系问题不必引进客观归责理论，借鉴相当因果关系说即可。

第二种观点认为，我国应当采用客观归责理论。理由是，因果关系是一个事实判断，客观归责则是一种价值判断。客观归责理论所确立的有关规则，对犯罪构成的客观要素进行实质审查，从而使犯罪构成论更加合理化。客观归责理论在方法论上的优势也非常明显，如用多重规则确保检验时没有遗漏，建立正面判断和反向检验交互进行的检验标准，展示一般预防的刑罚效果，凸显评价的层次性、充分性，确保刑法判断的客观化。

第三种观点认为，可以借鉴客观归责理论的部分内容，但不能将德国的客观归责理论全部照搬到中国。客观归责理论可以克服单纯采用条件说所形成的缺陷，能够从存在论到规范论进行类型化判断，但也有不能令人满意之处，如将所有限缩客观构成要件的问题都当作结果归责来处理，不利于分别讨论构成要件要素。在中国，应当强调构成要件符合性概念以及各个要素的重要性，并应保留实行行为的概念，故不能直接照搬德国的客观归责理论。但是，在构成要件部分维待实行行为、行为对象、结果、因果关系的基本构架下，应当充分借鉴客观归责理论的具体内容。例如，在“实行行为”部分，应当借鉴制造不允许的危险的具体内容，以及危险实现与构成要件的效力范围的部分内容，“结果”部分，应当采取规范判断的立场，“因果关系”部分，应当借鉴危险实现的基本内容，将现行的因果关系分为事实的因果关系与结果归属两部分，分别进行事实判断与规范判断。

第四是关于共犯问题的争论。

中国刑法关于共同犯罪的规定存在很大的解释空间。从文字表述上看，中国刑法关于共同犯罪的规定与德国、日本刑法存在明显区别，但是，德国、日本关于正犯与共犯的刑法理论又被详细地介绍到中国，一部分学者重视中国刑法有关共同犯罪规定的文字含义，另一部分学者则借鉴德国、日本关于正犯与共犯的理论，于是形成了对立的观点。

一种观点认为，中国刑法采取的是不区分正犯与共犯的单一犯罪人体系，而且对共犯没有采取从属性理论。理由是，在中国，即使正犯未实行犯罪，共犯也仍然有可能构成犯罪。例如，根据中国刑法第29条第2款的明文规定，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对教唆犯仍应定罪处罚。中国刑法根据共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用大小给予轻重不同的处罚，并非是依据其参与形式的不同给予不同的处罚，所有参与共同犯罪的人无论其参与的形式是正犯还是共犯，对参与者个人的定罪还是处罚均不具有决定性的作用，所以，中国刑法所采取的犯罪参与体系并非是正犯与共犯的区分制。

另一种观点则认为，中国刑法实际上采取的是正犯与共犯的区分制，而且对共犯采取从属性说。理由是，刑法没有虽然使用正犯的概念，但实际上规定了正犯，甚至可以认为刑法所规定的主犯就是正犯。中国刑法第29条第2款的规定，并不必然意味着共犯独立性，而是可以解释为共犯从属性。采用共犯从属性理论，有利于合理限缩共犯的处罚范围。

虽然中国刑法学在总论方面主要争论的是犯罪论的问题，对刑罚正当化根据的讨论并不充分，但可以认为，中国刑法学在刑罚论方面为中国的刑事立法与刑事司法做出了重要贡献。

一是对刑事立法上减少死刑和刑事司法上严格限制死刑的适用做出了贡献。2011年的《刑法修正案（八）》废除了13个非暴力性犯罪（主要是经济犯罪）的死刑，使可以判处死刑的犯罪从68个减少至55个。不仅如此，死刑的适用也明显减少。这其中就有刑法学者的贡献。2000年以后，尤其是2005年以后，非常多的刑法学者关注死刑问题，大量的论文与专著都主张减少乃至废除死刑，并且提出了减少死刑的具体方法与路径；还有不少学术研讨会也旨在为减少或者废除死刑提供理论依据，立法机关的工作人员与司法人员也会参加这些会议。而且，在减少死刑的问题上，刑法学者的看法高度一致，对刑事立法与司法产生了重要影响。

二是对量刑规范化的推动。最高人民法院通过试点检验，在总结经验的基础上，于2010年9月公布了《人民法院量刑指导意见（试行）》，正式在全国范围内全面试行。2013年11月25日，最高人民法院宣布，从2014年1月1日起，在全国法院全面实施量刑规范化工作。表面上看，量刑规范化只是针对15种常见犯罪，但其中关于量刑原则、量刑步骤、量刑情节的规定事实上对其他犯罪的量刑也具有重要指导意义。诚然，当下的量刑规范化还存在不少问题，但相比以前几乎没有规则的量刑相比，还是有很大的进步。这其中也有刑法学者的贡献。从20世纪80年代末开始，尤其是1997年新刑法颁布之后，不少学者展开了量刑问题的研究，其中大量的内容是设计量刑步骤与量刑方法。例如，有人主张分级式量刑方法，亦即，通过将一个犯罪分为若干等级，再将其法定刑分割为相应的若干档次，由法官对照等级量刑；有人主张数学量刑法或者电脑量刑法，亦即，将每个罪的各种影响量刑的情节确定为不同的分值，分值的总和对应不同的刑罚。尽管这些设计方法，或者只是单纯追求罪刑均衡，而没有考虑刑罚的目的，或者特别复杂，法官根本做不到，或者不完全符合现实，但这些研究都是针对量刑不规范而言的，因而对量刑规范化的改革起到了重要推动作用。

中国刑法学的未来应当如何发展，是见仁见智的问题。可以肯定是，对刑法学未来的展望，总是与对刑法学过去的反思相联系。在中国法学界，虽然存在整体的反思，但缺乏个体的反思；虽然多数人认为法学整体是落后的，但几乎没有人承认自己的理论是落后的。刑法学界也是如此。可是，如果没有个体的反思，整体反思的意义就是有限的。在我看来，中国刑法学的未来发展需要处理好以下几个关系。

第一是基础理论与具体问题的关系。

基础理论涉及的主要是方向性的问题。例如，刑法是应当扩大处罚范围，还是应当缩小处罚范围？在犯罪论的问题是采取客观主义还是主观主义？应当采取什么样的犯罪论体系？如何认识刑罚的正当化根据？这是都是值得中国刑法学界进一步讨论的基础理论问题。与此同时，学者们应当善于将基本立场贯彻于具体问题的研究，并且要对具体问题进行精密化的处理，既不得以粗糙的表述应对现实，也不能以“有待研究”敷衍了事。例如，以往的刑法学教科书一般认为，盗窃就是秘密窃取公私财物。其中，既没有指出盗窃行为必须违反被害人意志，也没有给出窃取的具体含义，更没有说明作为盗窃对象的公私财物必须是他人占有的财物。这种粗疏的理论明显不能很好地指导司法机关处理盗窃罪与相关犯罪关系。中国的刑法学理论不能只有宏观的、抽象的说理，更需要精密的、细致的理论。此外，即使是一些罕见发生的具体现象，刑法理论也应当展开深入研究。

第二是法意与民意的关系。

由于媒体的发达，立法机关与司法机关能够迅速、直接了解民众意见。民众意见对刑事立法与司法的影响越来越大。现在，当网民对某个案件形成压倒性的意见后，即使刑法学者认为网民意见并不符合刑法的真实含义，但为了避免挨骂。也基本上保持沉默。问题是，民意与刑法的真实含义究竟是什么关系？能否完全按照民意解释刑法规定和处理具体案件？一些学者主张刑法的公众认同，一些学者强调按照常情、常理、常识解释刑法，虽然其中不乏合理之处，问题是刑法学者解释刑法的目的何在？是为了让民众满意还是为了使刑法得到正当的适用？二者之间是否存在冲突？此外，我们如何获取真正的民意？常理、常识的内容是什么？如何使刑法的安定性和国民的预测可能性得到保障？如何使解释结论既揭示出刑法的真实含义，又能得到民众的认同？这些都是值得研究的问题。

第三是刑法理论与司法实务的关系。

与日本不同的是，中国既有立法解释，也有诸多独立于判决之外的司法解释。这些司法解释的法律效力实际上高于刑法典，即使司法解释与刑法存在明显的冲突，下级司法机关也会适用司法解释。而且，司法解释越来越多。于是，刑法理论与司法实务的关系，首先体现为刑法理论与司法解释的关系。由于中国学者习惯于达成共识，于是，一旦司法解释对某个争议问题做出规定，刑法理论就基本上不再争议。很多学者对具有法律效力的司法解释一概持肯定态度，将司法解释作为批判相反观点的理由。但是，我们又不能不承认的是，司法解释的内容的确存在不少缺陷。于是，也有少数学者极力批判司法解释的内容。所以，究竟应当如恰当地处理刑法理论与司法解释的关系，是值得刑法学者进一步思考的问题。

与日本相比，中国刑法学者对裁判实务的研究显得比较薄弱。除少数情形外，许多具有研究价值的案例与判决，并没有成为学界的关注点。一些具有研究价值的案例，由于各种原因基本无人问津。在“中国裁判文书网”公布各级法院的裁判文书后，中国学者应当全面、深入地展开判例研究。对于不当的判例应当展开批判；对于妥当的判例，不能只是赞同，而应当善于从判例中提升出新的学说与理论。例如，在中国的司法实践中，一般会将被害人的自杀归属于行为人的行为，认定引起自杀的行为构成犯罪，但又不是认定该行为构成杀人罪，更不会认定该行为成立结果加重犯。可是，这样的认定是客观归责理论与相当因果关系理论难以解释的，这种特殊的归责需要一种新的理论的支撑。如果这样的认定并不妥当，刑法学者就必须展开批判。

第四是创造与借鉴的关系。

对自己的认识建立在对他人的认识的基础上。不考察本国刑法与其他国家刑法的区别，就不可能真正了解本国刑法。应当认为，中国刑法学近年来之所以有明显的进步与发展，一个重要原因就是借鉴了国外的刑法理论。例如，近年来关于因果关系、未遂犯、共同犯罪的讨论之所以比较深入，就是因为借鉴了客观归责理论、不能犯以及正犯与共犯的理论。同样，对某些具体犯罪的研究之所以比较精细，也是因为借鉴了国外的相关刑法理论。所以，我们不应当对国外刑法理论一概持排斥态度，相反，应当加强与国外的学术交流，善于借鉴国外的理论研究成果。特别值得一提的是，由西原春夫先生与高铭暄先生推进的中日两国的刑法学术交流具有重要意义。两国刑法与刑法理论使用许多相同的术语，两国具有相近的文化传统，使得两国的刑法学交流变得更为容易和透彻。

在借鉴国外刑法理论时，必须注意中国的刑法、国情、国民价值观与外国的刑法、国情、国民价值观的区别。在这一方面的确值得我们反思。例如，中国刑法分则第五章是关于侵犯财产罪的规定，对财产罪对象只使用了“财物”一词而没有使用“财产性利益”的概念。于是产生了以下问题：对于盗窃或者诈骗财产性利益的行为，应当如何处理？如果将财物解释为有体物，那么，对于盗窃或者诈骗财产利益的利益就都不能作为犯罪处理；如果认为财物包括财产性利益，那么，这样的解释是否符合罪刑法定原则？这显然是需要根据中国刑法规定与现实生活事实进行解释的问题。可是，一些学者却直接照搬德国、日本的刑法规定，认为盗窃财产性利益的行为不构成盗窃罪，但诈骗、敲诈勒索财产性利益的行为构成诈骗罪与敲诈勒索罪。这显然不合适。

更为重要的是，中国刑法有一些特殊的规定，是很难通过借鉴国外的刑法理论来解释的。例如，财产罪中的数额较大、部分犯罪中的情节严重、多次，等等，涉及构成要件、违法、责任、未遂犯、共犯与量刑等多问题，需要中国刑法学者的创造性研究。再如，中国人的自杀大多不是厌倦生活，更不是行使自由，“而是因为不可遏制的愤怒，或者他知道他的死会陷对手于不义”。在西方，人们面对他人自杀会问“为什么”；在中国，人们更关注“谁逼他自杀”“谁应该对此负责”。概言之，中国人的自杀大多不是一种主体性行为。司法实践中一般也将教唆、帮助自杀人行为认定为故意杀人罪。但是，中国刑法分则却没有独立规定教唆、帮助自杀罪，如何从刑法上寻找处罚根据，也需要中国刑法学者的创造性研究。

谢谢各位！