一、作者简介：劳东燕，清华大学法学院教授，博士生导师。
二、文章来源：《受贿犯罪两大法益学说之检讨》，载《比较法研究》2019年第5期。
基于目的理性的刑法体系思想,对受贿犯罪保护法益的教义学检验,意味着体系融贯性与合目的性的双重审查。从融贯性的审查来看,职务行为的公正性说与职务行为的不可收买性说,均难以对受贿犯罪内部所涉及的解释论问题给出合乎逻辑的解读,同时也无法确保受贿犯罪的法条与关联犯罪的法条趋于协调。就合目的性的审查而言,二者由于无法将缺乏约定的事后受财与感情投资型受财等行为纳入受贿犯罪的处罚范围,在刑事政策的层面上也显得不够合理。由于无法通过体系融贯性与合目的性的双重审查,无论是职务行为的公正性说,还是职务行为的不可收买性说,都并非解决受贿犯罪法益问题的妥当理论。
一、公正性说的缺陷：立足于受贿犯罪的内部论证
二、公正性说的缺陷：立足于关联犯罪的外部论证
三、不可收买性说的疑问：立足于受贿犯罪的内部论证
四、不可收买性说的疑问：立足于关联犯罪的外部论证
五、结语
职务行为的不可收买性说与职务行为的公正性说都存在问题，即使将国民的信赖保护一并纳入受贿犯罪的法益内容，依旧存在问题。立足于日本刑法相关理论框架的两种学说并不适于解读当代中国的受贿犯罪。
本文认为，公正性说与不可收买性说，均因无法通过体系融贯性与合目的性的双重审查，而存在重大的疑问，二者不仅在教义学层面缺乏充分的根据，从刑事政策的角度而言也显得不够明智。因而，就受贿犯罪的保护法益而言，无论是公正性说还是不可收买性说，都无法也不应成为取代廉洁性说的理想的备选方案。
一、公正性说的缺陷：立足于受贿犯罪的内部论证
*山口教授认为对于保护信赖说中社会一般信赖完全可以直接纳入公务员职务行为的公正性的内容中，成立职务行为公正性的“危险”内容。第一，不仅无法对受贿罪所涵盖的行为类型与利用影响力受贿罪作出合理的解读，而且会不当限缩受贿犯罪的处罚范围。1.秉持公正性说的立场，会内在地要求受贿罪基本犯的成立必须以行为人可能实施职务行为为前提; 同时，职务行为必须违背职责，至少是存在违背职责的危险。【小编理解：“为他人谋取利益”或“为他人谋取不正当利益”就是以行为人可能实施职务行为为前提，存在违背职责的危险也是可以通过受财进一步推定的。】2.按公正性说的逻辑，单纯感情投资（尚不存在职务行为）、虚假承诺（不存在影响职务公正性的危险）、缺乏约定的事后受贿（行为人先正常履行职务行为再收钱）都难以按照受贿罪处罚。【小编理解：单纯感情投资可以推定存在妨害职务行为公正性的危险，虚假承诺就体现信赖的侵害，缺乏约定的事后受贿在符合特定情况下也可以构成事后受贿（这一点在黎宏老师文章有详细说明）。】3.按公正性说的逻辑，利用影响力受贿罪的不法本质会被解读为行为人与其他国家工作人员之间所具有的特殊利害关系，能够对后者的职务行为产生某种现实影响，间接地侵害其他国家工作人员职务行为的公正性。然而，实践中存在特定关系人利用国家工作人员的职务行为，而国家工作人员完全不知情的情况，公正性说如何解释？【小编理解：即使国家工作人员完全不知情，但客观上特定关系人的确影响了公正性的正当行使，还是符合公正性说的逻辑。】第二，将受贿犯罪的保护法益界定为职务行为的公正性，势必得出诸多与既有的教义学逻辑明显相冲突的结论。1.立足于公正性说，受贿犯罪的不法程度将主要与行为人违背职责的程度有关，数额至多只是次重要的因素，公正性说与现有立法主要依数额来确定受贿罪不法程度的规定相矛盾。【小编理解：实践中依据数额确定只因为这个标准好认定，并不是一定要依据它来确定法益，况且数额代表的法益太多了，财产法益也是以数额为依据的，公正性程度与数额之间也会有一定联系。】2.违背职责既然是作为受贿犯罪的不法成立要件而存在，则当行为人违背职责为他人谋取非法利益时，为避免对违背职责的情节作重复的评价，便只能按一罪来处罚。这会导致对行为人所实施的不法行为在评价上的不充分，与既有的罪数理论也无法相契合。【小编理解：用这个观点攻击一般受贿罪的确很有道理而且很难反驳，不过对于斡旋受贿和利用影响力受贿罪的主体可能就很难反驳成功了。】3.受贿犯罪的既遂与否，将不取决于行为人是否收到财物，而需要根据不同的行为类型确立不同的既遂标准。【小编理解：对于不同受贿犯罪的既遂如果法益都不同，那么既遂的标准也不应当相同，例如在斡旋受贿中如果只是收了钱没有进行后续行为，又或者是利用影响力受贿罪中特定关系人收了钱还没有进行后续帮助请托的行为，如何界定行为性质呢？案发都是全案总体看待，要将整个过程辐射在内。】第三，将受贿犯罪的保护法益界定为职务行为的公正性，从刑事政策的后果考察的角度来看也有失明智。按照职务行为公正性说的逻辑，包括基于合法的职务行为而收受财物、无意履行职务的虚假许诺类的受财、缺乏事先约定的事后受财以及虚假投资类的事前受财等行为，都可能被排除出受贿犯罪的处罚范围，造成不必要的处罚漏洞。二、公正性说的缺陷：立足于关联犯罪的外部论证
一方面，将受贿犯罪的保护法益界定为职务行为的公正性，将使受贿犯罪的立法规定与渎职犯罪（尤其是滥用职权罪）的相关条文无法相协调。1.我国刑法分则所规定的十章犯罪，基本上是按法益的类型为标准而进行划分的。若是将受贿犯罪的法益，像滥用职权罪那样理解为职务行为的公正性，显然是忽视了立法所作出的明确指示。2.受贿犯罪作为侵害职务行为公正性的危险犯而存在，相较于滥用职权罪与玩忽职守罪这类实害犯的法定刑还要高。【小编理解：法定刑并非只有法益一个影响因素，并且如何基于预防必要性的角度，单纯滥用职权与收受财物而滥用职权的发生可能性大小也是可以想见的。】另一方面，将受贿犯罪的保护法益界定为职务行为的公正性，会导致受贿犯罪的立法规定与行贿犯罪的立法规定之间的逻辑冲突，难以与涉及非国家工作人员的相应规定相协调。1.从受贿犯罪与行贿犯罪的关系来看，行贿犯罪是作为受贿犯罪的实质共犯而存在，两类犯罪所侵害的法益并无不同。支持公正性说的论者为使“贪赃不枉法”的行为不至于脱罪，势必要承认，即便是合法的职务行为，在其为贿赂所影响时，难免出现不公正裁量的危险，最终会因危及职务行为公正性而成立受贿犯罪。 如此一来，作为受贿犯罪的实质共犯的行贿行为，即便行为人谋取的是完全正当的利益，由于对侵害职务行为公正性的危险有所助功，势必也将具有刑法上的可罚性。【小编理解：正犯处罚，共犯不一定就要处罚，也可以有自己独立的要素进行判断。】2.将受贿犯罪的保护法益界定为职务行为的公正性，会导致对非国家工作人员受贿罪的保护法益难以获得统一的解释，从而人为地对这两类受贿犯罪作割裂性的处理。（这里指的是如果认定职务行为的公正性，那么非国家工作人员受贿罪只处罚危险犯而不处罚实害犯比较奇怪）
三、不可收买性说的疑问：立足于受贿犯罪的内部论证
与公正性说不同，不可收买性说是从违反消极义务的角度来解读受贿犯罪的法益，由此，受贿犯罪就变成侵害犯而非危险犯。
与公正性说相比，不可收买性说的确能够对国家工作人员基于合法的职务行为而受财的行为之所以构成受贿罪作出合理的说明; 同时，在有关事后受财行为仍成立受贿犯罪的问题上，其所作的解读也具有一定的说服力。
但是，本文认为，职务行为的不可收买性难以充当受贿犯罪的保护法益。相应学说的疑问首先体现在，它根本经不起受贿犯罪内部的教义学检讨。
第一，不可收买性说无法对利用影响力受贿罪与斡旋受贿行为作出合理的说明。其一，国家工作人员并不知情，因此难以认定财物构成对特定职务行为的不正当的报酬。其二，不可收买性说不能解释“谋取不正当利益”的要件。
1.张明楷教授修正斡旋受贿的保护法益是被斡旋的国家工作人员职务行为的公正性以及国家工作人员的职权或地位所形成的便利条件的不可收买性。作者的反驳：把对价关系解读为斡旋行为与财物之间的对价，如此解读导致对职务行为作过分宽泛的解读。
2.修正说从信赖利益的角度来解读利用影响力受贿罪，其实是将信赖当作什么都可往里装的筐，其说服力相当有限。同时，易于将与国家工作人员的职位完全没有关系的财物赠送也涵盖在受贿犯罪的处罚范围之内。3.修正说也无法说明为什么斡旋受贿与利用影响力受贿罪的处罚范围要较普通受贿为窄。（法益双重后，为何增设“为请托人谋取不正当利益”的要件？）第二，不可收买性说难以对索取型受贿的行为方式作出合理的解读，同时也无法涵盖受贿罪的全部行为类型，因而存在顾此失彼的问题。1.不可收买性难以对索贿行为进行解释，索贿是属于滥用权势的强行索要，相对方给予财物具有被迫的意味在内，难以认为是在收买行为人的职务行为。2.在斡旋受贿的场合，职务行为与财物之间的对价关系并不清晰，不可收买性说实际上难以容纳斡旋受贿的行为。3.我国《刑法》第 385 条第 2 款规定的情形成立受贿罪，并不以职务行为与财物之间形成对价关系为必要。（商业贿赂）4.在事后受财的情形中，不可收买性说无法令人信服地说明行为时受贿故意的存在。如果行为人在履行职务的当时，并不知道自己正在以职务行为与之后所给付财物形成对价，即便行为人在受财之后对此有所认识，也不可能改变整个行为的性质。【小编理解：其实如果这样认为的话，无论如何采取什么法益观点，哪怕是劳老师自己的公职不可谋私利性说也无法解释事后受财，属于无差别攻击了，那么只能上升到立法修改层面了。】5.对于“感情投资”型的受财行为，因其并不满足对价关系的要求，不可收买性说也无法将之纳入受贿犯罪的处罚范围。第三，不可收买性说不能对受贿犯罪的构成要件及其相关问题作出合理且合乎逻辑的界定。（对利用职务便利与为他人谋取利益等要件的解读，并未遵循交易关或对价关系的要求）1.不可收买性说论者在解读受贿犯罪中与职务相关的要件时，一方面将之限定理解为职务行为，另一方面又将利用职权或地位形成的便利条件也纳入职务行为的范畴，这样的做法明显偏离不可收买性说的逻辑设定。（将受贿犯罪中与职务相关的要件直接解读为利用职务行为，不仅会过于限缩该要件的外延，使受贿犯罪的处罚范围不当地缩小，也明显与现有的立法规定相冲突。）——职务行为与利用职权或地位形成的便利条件之间所指向的内容并不相同。2.基于不可收买说的立场，势必无法对受贿罪中“为他人谋取利益”的要件的内容进行既符合教义学逻辑又合乎目的性的界定。许诺说会使得为他人谋取利益只是作为财物收受的从属性要件而存在。主观目的说也存在罪数上的问题。3.不可收买性说无法合理说明，为什么应以财物的取得作为受贿犯罪的既遂标准; 同时，即便对索取型受贿与收受型受贿的既遂采取二元化的标准，这样的处理也并不能解决问题。如果着眼于交易关系或者对价关系的解读，理应以财物与特定的职务行为之间的对价关系的成立，作为受贿犯罪既遂的标准。第四，不可收买性说会导致受贿犯罪处罚范围的不当限缩，而这样的限缩，从刑事政策的角度来看并不妥当。1.严格遵循不可收买性说的立场，对于缺乏约定的事后受财与感情投资型的受财，仍然无法追究行为人的刑事责任。【小编理解：这里的语言很犀利，观点很鲜明，也是在给之后另一篇文章职务行为的不可谋私利性法益做准备。】
四、不可收买性说的疑问：立足于关联犯罪的外部论证
第一，不可收买性说无法解释我国立法对受贿犯罪与行贿犯罪所作不法评价的差别。如果按照不可收买性说，行贿的收买行为直接侵害了职务行为的不可收买性或不可交换的法益，与受贿方是共同正犯的关系，不应当在法定刑上有区别。第二，不可收买性说无法合理地说明，为什么现行立法对受贿罪所配置的法定刑要重于滥用职权罪，而对利用影响力受贿罪则设定与滥用职权罪相当的法定刑。第三，由于在斡旋受贿与利用影响力受贿罪中吸收了公正说的内容，不可收买性说阵营中的修正说将难以合理地处理罪数的问题。劳老师认为不可收买性说错误地将受贿犯罪的本质理解为权钱交易或者职务行为与财物之间的对价关系; 然而，权钱交易或对价关系云云，充其量只是对经验层面常见的受贿犯罪的行为类型作出的解读，并非受贿犯罪在规范上的不法本质。——认为不可收买性太形式了，只是作为禁止规范的受贿犯罪立法规定的同义反复而已
五、结语
对这两种学说进行驳斥，并不意味着作为通说之廉洁性说的合理性便不证自明，从而可以理所当然地得到支持。实际上，鉴于其内涵的模糊不清，廉洁性说连起码的指导构成要件解释的功能都不具备，更不要枉论其他了。
作为职权犯罪的受贿犯罪，对其保护法益的解读与界定，势必需要结合现代的公法体系，结合相应的国家理论与制度语境，才可能符合体系融贯性的要求。
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