近期，青岛和合肥两个非法代孕事件引起较大社会影响。近年来，各部门对于非法代孕的打击力度不可谓不大，但是非法代孕仍然屡禁不止。代孕需求可能很大，非法代孕的利润空间巨大，因而会有人铤而走险。
有一句经典的话“如果有百分之二十的利润，资本就会蠢蠢欲动；如果有百分之五十的利润，资本就会冒险；如果有百分之一百的利润，资本就敢于冒绞首的危险；如果有百分之三百的利润，资本就敢于践踏人间一切法律”（据说是马克思在《资本论》中所讲，但是我倒是没有查到《资本论》中有这句话）。
记得以前写申论时，针对社会问题的管理对策有一条“万能公式”——疏堵结合。这条“万能公式”也适用于非法代孕吗？有人可能会说难道非法代孕还能“疏”，难道要放开代孕？如果说放开代孕，可能会被“喷死”！
不过，国内已经有不少学者认为人体胚胎是基因遗传权的载体，应该适度放开代孕（徐国栋，2005；杨立新，2014；张善斌、李雅男，2014；李燕、金根林，2014；徐海燕，2014；田野，2016；廖磊，2017；杨永华，2018；冷传莉，2018；侯学宾，2019；王倩蓉，2019；向东春，2019；林兆龙、杨倩倩，2019；张文东，2020；王元昊，2020；郑英龙，2021）[1]。世界各国对于代孕的态度也各有不同：德国、法国等大陆法系国家完全禁止，美国私法自治，英国采需要经过国家专门机构许可才能进行代孕的政府监管型[1]。
深究代孕的原因：有的人不能生；有的人不想自己生......再加上有经济条件（ “代孕一个孩子75万，如果想筛选性别的加20万”“出生证15万”... ...）
对于不能生的，从“疏”的角度还是存在空间的，比如提高人类辅助生殖的可及性、便利性等。国家也在解决，国务院办公厅《关于加快完善生育支持政策体系推动建设生育友好型社会的若干措施》就提到“指导各地将适宜的分娩镇痛以及辅助生殖技术项目纳入医保报销范围”。专家所称的“适度”放开，应该就是考虑对此类不孕不育群体的生育权进行平等保护。
对于不想自己生、又想借别人肚子生的，这可能会演变为对一些底层女性的剥削，使其成为“工具”。这种情形应该是不能用“疏”去解决的，禁止代孕针对的主要也是这种情形。在这里也请不要以一个拥有好工作、好家庭的人的站位去道德评价代孕者，谁愿意冒着生育痛苦和风险，而且还要忍受偷偷摸摸的忐忑不安的心理？生活不易、人生不易啊！今天看到网友发文“凌晨12点过，气温只有0度，送货距离有10公里左右，本以为没人会愿意在这种情况下跑腿送货。但老婆帮我联系了个跑跑，价格谈成20元。10多分钟后，一个裹得严严实实的小哥，带着满身风霜寒气，出现在我家门，10公里路途来回奔波，天寒地冻，还是凌晨12点过……就挣20元钱（应该还要扣除业务佣金）” ，下面的评论“美团跑腿买了点药，凌晨2-3点，运费也就几块钱[囧]感谢他们给我们提供便利”……
以上涉及“疏”的问题，可能跟社会观念、价值判断等问题有关。
下面主要谈“堵”的问题。
目前禁止代孕的立法层次较低，就是部门规章《人类辅助生殖技术管理办法》，其针对的主要是医疗机构，因规章立法权限问题，仅设定了警告、3万元以下罚款的行政处罚。
目前引起广泛关注的非法代孕事件，组织者主要是非医疗机构，但是有医师参与其中。对此，卫健部门主要针对非法代孕中的“医疗行为”（比如取卵等人类辅助生殖技术环节，需要保胎时发生的注射行为等）进行监管，比如以未取得医疗机构执业许可证擅自执业处罚组织者，依据《基本医疗卫生与健康促进法》（没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得五倍以上二十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算）。
对参与代孕的医师，在青岛代孕事件中，以“严重违反医师职业道德、医学伦理规范，造成恶劣社会影响”，适用《医师法》第58条“吊销医师执业证书或者责令停止非法执业活动，五年直至终身禁止从事医疗卫生服务或者医学临床研究”的规定，作出最严厉的“终身禁止从事医疗卫生服务”处罚。见文章：医师参与“代孕”，终身禁业处罚——官方通报青岛“代孕”事件调查情况
在合肥代孕事件中，也有医师参与！
笔者提醒医务人员务必不要有侥幸心理，不要有“捞一笔财务自由，不做医师也罢的”的想法。除了可能终身禁业之外，还要根据《行政处罚法》第28条的规定没收全部违法所得啊！你捞的一笔将会全部收归国库！
以上是卫生健康部门如何“堵”非法代孕的问题，详细见2020年写的文章：卫生健康部门在打击非法代孕中的职责探讨
下面说公安部门。非法代孕本身不是犯罪，但是非法代孕关联的行为可能涉及犯罪，比如非法行医导致人身伤害，可能涉嫌非法行医罪，2023年最高人民法院公布的6件人民法院2018年以来审结的非法行医类犯罪典型案例中就有一例“吴某荣非法行医案——非法实施应用人类辅助生殖技术行为致人轻伤”。因为涉刑事犯罪，组织者也可能会被以共犯的形式追究刑事责任。青岛、合肥代孕事件中都有医师参与，组织者是否是为了规避可能的非法行医罪共犯而聘请医师参与呢？非法代孕的关联的涉刑行为还包括为了帮助代孕的孩子入户，非法买卖、出具出生证，可能构成伪造、买卖国家机关公文、证件、印章罪。合肥代孕案件中，涉案5名犯罪嫌疑人依法采取刑事强制措施，可能跟提及的“售卖出生证明”有关。
以上各部门对于非法代孕的打击力度不可谓不大，但是非法代孕仍然屡禁不止，就有声音说非法代孕应入罪。法无明文规定不为罪，目前非法代孕本身不是犯罪；以后有无罪，要看立法机关的立场了。从《人口与计划生育法》的修订过程看，非法代孕入罪可能性应该不大。原来《人口与计划生育法修正案（草案）》明确规定“未经批准不得实施人类辅助生殖技术以及禁止以任何形式实施代孕”。但这一禁止性规定一经出台审议，立即遭到社会各界的一致反对。在强大的舆论压力下，立法机关接受了反对意见，公布的《人口与计划生育法》删除了“禁止以任何形式实施代孕”[1]。
参考文献：
[1]徐娟,人工辅助生殖的法律规制研究[M],法律出版社,2021年
