打耳洞是医疗行为吗?

学术   2024-12-02 08:20   广东  
打耳洞是医疗行为吗?
2024年11月27日晚上


         打耳洞是医疗行为吗?这是同行经常探讨的问题。实践中有不少投诉饰品店或者美容院为顾客打耳洞,认为属于非法行医行为。因为《医疗美容项目分级管理目录》将“穿耳孔术”列入美容外科一级项目,所以很多同行认为打耳洞属于医疗行为,应在医疗机构内由专业医师施行。有卫生监督官方公众号发文:洗文身、打耳洞属于医疗美容!但是同行还是经常拿出来探讨,笔者知道同行的顾虑,顾客去买个耳环,商家顺便帮忙打耳洞便于佩戴耳环,美容院利用简易打耳洞器为顾客打耳洞,处罚5万起步,甚至可能双罚:机构未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业5万以上、人员非医师行医2万以上罚款,对于小商家及其从业的处罚真的很重!而且现在还出现个别“碰瓷”“职业打假人”的投诉举报,其动机就不纯。同行认为不认定医疗行为嘛,《医疗美容项目分级管理目录》将“穿耳孔术”列入美容外科一级项目;认定医疗行为嘛,对于小商家及其从业人员的处罚真的太重!而且现实真的很普遍!

      笔者观点可能会面临“灵魂拷问”,不过在2023年写文章“文眉是否属于医疗美容项目?”时,也是预料着接受“灵魂拷问”的了。

      为避免争议,要先说明一点,事实就摆在上述“顾客为了佩戴耳环,用耳钉枪为顾客打了耳洞”。只有摆清事实,才能讲通道理,首先要摆清事实,对具体的案件事实进行全面分析,而不是单凭一个名词或概念“打耳洞”就下结论(见文章:只有摆清事实,才能讲通道理 ——对边界行为是否属于医疗行为的认定探讨)。如果对顾客进行病史回顾和体检,评估凝血功能和伤口愈合能力,评估瘢痕疙瘩发生的风险大小,排除禁忌症;穿刺点定位、消毒、穿刺、术后预防感染等一系列正式的“穿耳孔术”操作[1],那符合“医疗行为”的定义,应由医疗机构专业医师实施。

      基于“顾客为了佩戴耳环,用耳钉枪为顾客打了耳洞”的事实,笔者认为应不属于医疗行为,该行为并非一定需要医师那样具备高度专业知识和技能才能实施的行为。首先,如果上述行为属于《医疗美容项目分级管理目录》中的“穿耳孔术”,那么根据《医疗美容服务管理办法》,应在具有美容外科诊疗科目的医疗机构,由美容外科主诊医师施行;就算是有证合法的医疗机构,没有美容外科诊疗科目和美容外科主诊医师也不能开展(抗辩说是在在疾病治疗过程中涉及的相关医疗美容活动,应该说不过去),否则将受到相应的行政处罚(没有美容外科——超范围执业非美容外科主诊医师独立实施——医疗质量管理问题(手术授权))。试问有多少医疗美容机构和美容外科主诊医师能满足现实比较普遍的“打耳洞”需求?其次,简易耳钉枪不纳入医疗器械管理。《国家食品药品监督管理局关于生物止血膜等产品分类界定的通知》(国食药监械[2004]204号)“十二、手动压力推进穿耳器、耳针:用于在健康人的耳朵上打孔,便于佩戴耳环。不作为医疗器械管理”。《医疗美容服务管理办法》第2条关于医疗美容的定义重点涉及药物、医疗器械。简易耳钉枪不纳入医疗器械管理,也反过来说明使用耳钉枪打耳洞的风险性是较低的。再次,仔细分析《医疗机构管理条例实施细则》“诊疗活动”、《医疗美容服务管理办法》“医疗美容”的定义,无论“诊疗活动”,还是“医疗美容”,都是“客观行为”+“主观目的”的结合。因此,原则上医疗行为的认定可以从“客观行为”+“主观目的”构成要件进行判定,“主观目的”在认定或排除医疗行为中非常关键(见文章:打击非法行医工作中对医疗行为的判定探讨)。打耳洞为了美吗?笔者认为是为了戴耳环,戴耳环才是为了美!所以打耳洞的主观目的不是为了美容,不属于医疗美容。最后,从比较法角度看,我国台湾地区认为男性入珠、点痣改运、刺青、文身、文眉、文眼线、从事耳洞、眉环等穿刺行为不属于医疗行为[2],笔者认为可能也是从主观目的排除医疗行为(男性入珠、点痣改运等)或者认为基于民间习惯的考量(文身等)。日本为何没将“纹身”纳入医疗行为?也有基于“纹身”成为社会风俗习惯的考量[3]

      综上,个人认为“顾客为了佩戴耳环,用耳钉枪为顾客打了耳洞” 并非一定需要医师那样具备高度专业知识和技能才能实施的行为,不属于《医疗美容项目分级管理目录》中的“穿耳孔术”,不属于医疗行为。

参考文献

[1]何黎,郑志忠,周展超.实用美容皮肤科学[M],人民卫生出版社,2018

[2] 黄丁全.医事法新论[M],法律出版社,2013

[3] 刘芷函.日本医疗关联行为的法律规制——基于“文身案”的分析与借鉴[J],医学与法学,2021年第3

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