陈嘉白 | 公司监督机制中“人缘同构性”的制度解构

1993年《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）自颁行以来，前后已经进行了六次修改，其体系结构愈加完备，功能效果日益彰显，为中国特色社会主义市场经济的发展和改革开放的深入提供了法治化的企业制度保障。然而，《公司法》文本描绘的公司治理模式与公司治理现实之间存在差异。我国的公司治理中，普遍存在着一些行为负面、后果严重的痼疾。例如：控股股东常能不受限制地掏空公司甚而使公司陷入严重危机乃至重整、破产境地；中小股东意愿被普遍虚置而致其权益得不到充分保障，甚至中小股东明知控股股东妄为、“董监高”滥用权利而束手无策。对于这些问题，体系化的机制无非是事先预防、事中治理、事后救济。在公司治理范畴，对于行为违法性明显、违法后果严重的情形，可以通过事后的司法救济，例如针对控股股东通过关联交易等手段转移资产甚至掏空公司的行为，就可以依据《公司法》的规定让控股股东承担损害赔偿责任。对于那些违法性一时并不明显而需要经过时间积累才能构成的情形，例如控股股东妄为经营、将中小股东意愿虚置等“股东压制现象”，应该通过预先设置的监督机制加以防范。拥有一个良好的公司监督机制可以更有效地实现事先预防和事中治理；以成本效益规则衡量，事先预防和事中治理总是优于事后救济。但是在公司治理实践中，公司监督机制从未发挥出《公司法》上制度建构及其学理解说所展示的作用。例如：对公司治理结构中的监事制度“形骸化”现象、上市公司独立董事制度“花瓶化”现象，法学界和实务界早已普遍知晓却又对之束手无策，种种能够想到的破解法门施展起来却又偏偏不得其法。以致有学者认为，我国公司法中的监督机制在公司治理中所起的作用并没有达到设立这些机制时的预期效用，其效果只勉强称得上是“差强人意”。

从法律机制的结构与功能来看，虽然公司监督机制建设的制度设计与学理解说繁杂，但归纳起来，无非是在三个层面展开建构路径。其一，组织结构层面。即在公司治理结构中，在组织架构上设置监督主体，以实现公司经营决策权与监督权之间的分权制衡。如1993年《公司法》采取股东大会或股东会、董事会、监事会分设制衡的组织模式；2005年《公司法》采取在上市公司监事会之外另设独立董事的“叠床架屋”式组织模式；2023年全面修订的《中华人民共和国公司法》（以下称“新《公司法》”）也通过对公司内部的监督体系进行再配置，改革了公司的监督机制，基于单层制改革引入了董事会审计委员会制度，规定在有限责任公司董事会中设审计委员会的，不设监事会或监事；在股份有限公司董事会中设审计委员会的，不设监事会或监事；规定国有独资公司在董事会中设置由董事组成的审计委员会行使本法规定的监事会职权的，不设监事会或者监事。其二，权限责任层面。即通过加强公司监督主体的权限或强化其责任，来提高公司监督机制的效能。典型的如2005年《公司法》对公司监事会权限的大幅度增加以及对监事责任的明确与加重；新《公司法》对董监高人员的忠实义务和勤勉义务的强化以及有关与公司交易、关联交易、利用公司机会等的规定；现行《证券法》在信息公开制度中规定的董事（包括独立董事）、监事的连带赔偿责任；中国证监会于2023年颁布的《上市公司独立董事管理办法》第三章规定的独立董事“职责与履职方式”；中国原银保监会于2018年发布的《保险机构独立董事管理办法》第五章规定的“独立董事职责、权利和义务”；等等。其三，个人品质层面。即通过对监事或者独立董事任职条件的规定，使公司必须在符合法定的学历条件、专业条件、经验条件和声誉条件的“好人”“能人”圈中，选择承担监督职责的自然人，因为立法假定这些“好人”“能人”比其他人更能负责、有效地履行监督职责。例如，新《公司法》第178条对公司董事（包括独立董事）及监事任职消极资格的规定、《上市公司独立董事管理办法》第三章独立董事“任职资格与任免”、《保险机构独立董事管理办法》第三章“独立董事任职条件”中，都对独立董事的学历学位、专业经验和良好声誉等做了系统并且标准较高的规定。

应当承认，有关公司治理结构特别是上述公司监督机制的法治建设，确实对我国公司监督机制的完善和监督效能的提高起到了很大的作用。但是，上述努力并没有在根本上解决公司监事“形骸化”、独立董事“花瓶化”问题。仅仅从法律制度到法律秩序需要转化时间和转换成本的层面来解释，实际上还是一种表面化和简单化的理解。现如今对中国公司监督机制的讨论不胜枚举，诸多制度架构的设想也均有一定的合理之处，因此很难说哪一种制度安排是更好的或更有效的。但是，这并不妨碍我们在完善公司监督机制上继续付出努力，因为人们普遍相信，更多的监督机制或监督措施就在下一次的法治努力之中。

新《公司法》对监督机制做了调整，以期我国公司监督机制更加完善、更有效用，当然，新《公司法》做出的这些调整是否能够实际解决公司监督的问题，还需要通过深植于我国经济社会土壤的公司法的适用效果进行反复检验。仅仅通过理论探讨和比较法借鉴进行法制度设计来改变现实存在的问题，其效果是难以预估的。本文认为，在公司监督范畴讨论，种种公司治理问题发生的关键是公司监督机制存在结构上的根本缺陷。仅从组织结构、权责强度和个人品质层面来统合建构公司监督机制，存在一个严重的结构性缺陷，即忽略了作为公司监督主体的社会性因素，未能从公司中人际关系层面抽离出主体互动的具有社会学意义的一般要点，使得公司监督机制的建构与运行因缺乏人的关系、情理与心理基础支撑，从而偏离了规范设计时的基本假定和预设目标。无论一个公司采取多么复杂的组织结构，组成公司的最基本因子还是自然人。由此可以确定的是，无论是何种监督结构，监督主体甚至是每一个具体的监督者都直接决定着监督效能；无论什么样的监督者，最终都是一定社会关系结构中的自然人。据此，可提出一个假设，即公司中由于股东、董事、高管等被监督者与监事、独立董事等监督主体之间存在“人缘同构性”，因此，基于公司组织结构中各主体都具有公司法限定的经济理性和资本多数决天然的或比较的合理性等等立法假定，公司法所建构的公司监督机制很大程度上会被“人缘同构性”所消解。可以预设，导致公司监事“形骸化”、独立董事“花瓶化”的一个不可忽视的机制性原因，就是公司治理结构中实际存在的人合性特质所必然蕴含的“人缘同构性”。如果不以新制度措施破解“人缘同构性”，仅靠现有制度建构的理念及方式对公司监督机制进行改革，必然难以解决公司监督机制存在的现实问题。而且在选择董事和监事上由同构的股东群体同等适用资本多数决规则，不仅不能解构公司治理结构中的“人缘同构性”，还在相当程度上强化了“人缘同构性”。为解决公司监督机制存在的问题，基于公司监督的民主诉求，必须创新公司决议制度，以有效解构公司监督机制上的“人缘同构性”，从而使公司监督机制获得真正的独立运作价值和有效的运行效果。当然，在新《公司法》刚刚颁布实施的当下，提出破解公司监督机制中“人缘同构性”的分析思路与解决方案，并不是解决公司监督机制问题的唯一工具，也绝非对刚刚全面修订的《公司法》提出制度质疑或期待再行修改。本文主张应基于我国公司法长期坚持促进公司自治的立法理念与规范趋向，即“新《公司法》的一大特征便是通过扩大公司自治的范围，以优化中国特色公司治理制度”，在新《公司法》提供的公司自治的制度基础与运行机制中，通过公司章程优化股东会决议规则，重构公司监督机制的形成方式，以实质性地强化公司监督效能，更充分地体现新《公司法》的立法精神与制度目标。

有关监事和独立董事的概括性内容，在新《公司法》中第76条、第136条等条文中有所规定。这些规定并未对监事和独立董事的功能区别予以直接说明，监事当然以履行监督职能为其专门职责，而独立董事则按照《国务院办公厅关于上市公司独立董事制度改革的意见》（国办发〔2023〕9号，以下简称“独董改革意见”）的规定要“发挥独立董事的决策、监督、咨询作用”。本文是在公司监督范畴讨论独立董事相关事项，即论域限于监事、独立董事在监督机制中的地位与作用。新《公司法》在公司监督机制的强化与优化方面颇有创制。例如，新《公司法》第80条新增了监事会可以要求董事、高级管理人员提交执行职务报告的规定，进一步具体而明确地强化了监事会的监督权。再如，对于独立董事，新《公司法》第121条规定董事会中审计委员会制度时，明确要求“审计委员会成员为三名以上，过半数成员不得在公司担任除董事以外的其他职务，且不得与公司存在任何可能影响其独立客观判断的关系”。这实际上强化了独立董事的独立性，提高了监督的自主性与公正性。更为具体的，“独董改革意见”中系统规定了独立董事制度改革的任务，包括明确独立董事职责定位、优化独立董事履职方式、强化独立董事任职管理、改善独立董事选任制度、加强独立董事履职保障、严格独立董事履职情况监督管理，健全独立董事责任约束机制，完善协同高效的内外部监督体系，等等。由此可见，我国公司法中监事和独立董事存在的监督不力问题已经引起重视，立法者通过对《公司法》的全面修订与贯彻实施，进一步完善了公司监督机制。然而，《公司法》有关公司监督方面的制度创新，虽然在相当大的程度上能够起到改善公司监督机制的作用，但无论是新《公司法》还是“独董改革意见”在公司监督机制的形成上均未做出实质突破，也就是在监督人员选任制度的底层结构上，未能彻底消除导致监事“形骸化”、独立董事“花瓶化”的人际关系痼疾，即公司机关内部成员仍然存在“人缘同构性”的现象。

“人缘同构性”是本文创造的一个概念，旨在表明公司治理结构中存在的这样一种普遍现象，即在公司治理结构的不同部分之间，相关自然人在特定公司范围建构的社会关系结构是相同的。例如，在特定公司治理结构中，董事会及其董事、监事会及其监事、董事会内部的执行董事与独立董事等，在制度安排的表面形式上都是不同机构、不同职责的主体，但实际上，这些主体在公司内部的人际关系是同构的，是由基本相同的主体选择的。因此，这些处于呈现人缘同构性的人际关系中的主体，在公司运行机制中因面对同样的激励与压力而成为“公司政治”中的“自己人”。因而表面上的监督者与被监督者之间看起来处于对立的监督机制中，实际上却是自己人监督自己人，进一步而言，是自己人选任的自己人来监督自己人。“人缘同构性”这一概念借用了社会学的相关术语。“人缘”在这里主要指的是“人际关系”这一社会学概念，即社群中因交往而产生相互依存、联系的社会关系，而非日常生活中所指的“与他人的关系”。“同构性”原本是一个数学概念，在社会学中，它则指一个组织的过程或结构与另一个组织的过程或结构有相似之处。同时，“同构”也是一个制约过程，“它迫使一个群体中的一个单位与面临相同环境条件的其他单位相似”。因此，“人缘同构性”是指个体在社群中因交往产生的社会关系与同一群体的其他个体单位相似。放到公司治理结构范畴，其个体可以是董事、独立董事和监事，其交往可以是选任、罢免和其他决议活动。具体在本文所讨论的公司监督机制的语境中，“人缘同构性”主要是指存在于监事或独立董事与董事、高级管理人员之间的人际关系上的相似联系。事实上，人缘同构性这一概念虽然是本文首创，但这一事实是公司运营和治理实践中客观存在的，特别是受其影响而在公司监督中所引发的问题，也已经被国内外多位公司法学者所关注。但是，人缘同构性概念的表达意义，不仅在于准确描述公司治理结构中存在这一客观现象，更在于深入阐述在公司监督机制中何以存在“自己人监督自己人”现象以及因何会出现监事“形骸化”和独立董事“花瓶化”的根本缘由。“人缘同构性”概念的提出与阐释，实际上是对公司法建构中习以为常的立法理念及措施应用的“反叛”。按照公司立法的基本假定，公司治理结构中的各类主体都有可以修正其经济理性的身份意识。在公司法的立法者看来，为了公司立法的普遍适应性，须将公司相关主体依其角色进行一般性界定，而且相对应的实际生活中的人也会按照其在公司中的角色实施其行为，也就是作为股东就按股东角色行事，作为董事就按董事角色行事，作为监事就按监事角色行事，而独立董事就应保持其独立性；如果这些主体不依法律及公司章程行事，自有法律对其予以强制约束或矫正。如果公司法的实施结果确能如此，公司监督机制的建构与运行将是易于达成的理想之事。但问题是，公司法范畴中的股东、董事、独立董事、监事并不总是按照公司法的理性预设行事，而且公司法对这些主体的行事及后果除了合法性评价之外还应当有适当性评价。例如，股东在选任监事时，如果在有才能的对立者和无才能的自己人之间做选择，相信选择后者的并不占少数，而且这种明显有害于公司的选择并不违法。所以，在这种人性发挥重要作用的公司社会环境中，“人缘同构性”便作为一种能动要素对公司监督机制的建构产生影响。

公司法上监督机制的建构应当建立在现实而稳固的立法基础之上。所谓立法基础，是指法律规范制定时依据的主体预设、价值选择、机制原理和预期效果，而这些都要符合事物的质的规定性。众所周知，“质”是一种事物区别于其他事物的内部所固有的规定性。“同质”意味某一领域不同事物具有相同的内部所固有的规定性。而同质性制度建构基础，是指针对两个有本质不同的规范事项，却将适用主体、价值选择、机制原理和预期效果假定为同等或同质的情形，并作为规范制定的建构基础。例如，对于本文所探讨的公司经营决策机制与监督机制而言，本属两种目的不同、性质不同、结构不同、运行机制不同的公司治理结构的组织化安排，但是在立法理念和结构组织形成上却基于同一种建构原则和价值选择。在公司监督机制中，这种立法基础的同质性主要体现在资本多数决在决议制度和监督人选任的普遍适用上。由于公司经营决策机制和监督机制具有事实上的差异和本质上的分野，如若资本多数决规则在此二者范畴同等适用，必将引发监督机制与经营决策机制的本质差异与立法基础同质性的矛盾。在公司监督机制中，“人缘同构性”之所以能够产生影响，主要是通过公司选举董事、监事时资本多数决的作用机制。公司治理具有民主性，而“选举是民主的基础”。一切与“人”有关的事务都离不开选举制度，公司监督也不例外。因此在讨论公司监督的法律机制时，无论是监督流程还是监督结构，归根结底还是要回归实施监督的主体，即实施监督的“人”之上，因为无论是什么样的监督机制、监督结构，最后都要由“人”去进行监督。“人缘同构性”这一概念其实关注的就是公司监督者和被监督者的关联构成，它是公司监事和独立董事选任机制特征的人际映射。作为股东会表决的基本原则，资本多数决因其能够体现股东民主或资本民主并兼顾公司运行效率，已被社会广泛认可。但是，资本多数决也必然会产生“人缘同构性”的现象，这主要是由资本多数决的天然特性所决定的。在资本多数决制度下，“一股一权”使得持有多数表决权股份的股东具有天然的优势地位，因此股东会表决形成的结果往往符合持有多数股份的控股股东或多数股东的意思。根据新《公司法》第59条第1款的规定，股东会行使“选举和更换董事、监事，决定有关董事、监事报酬的事项”的职权。如果股东会选举董事、监事采取的都是“资本多数决”原则，那么就极有可能出现这样一种现象，即董事是控股股东所信赖的代表，甚至干脆就是控股股东本人，而监事也是符合控股股东心意的人选。特别是“在一股独大的股权结构下，董事会、监事会、高级管理层的人选全操于大股东手中，由大股东来安排监督者与被监督者”。“推荐或者提名独立董事的往往同样是公司控股股东或者内部人，虽然没有直接经济利益关系，但可能是朋友、同学、师生介绍，或多或少存在情感关系。”如此，由于董事和监事皆由受控股股东影响的选举规则产生，因此他们在公司中的人际关系自始就产生交集，具有“人缘同构性”的特征。这种特征表明，同质同构的股东群体必然会选择出同质同构的组织结构，除非其所在群体足够大，以致群体成员之间不能存在有效的信息交流以统一意向，或者其所在群体的成员利益相当多元化，以致不可能通过协调机制而形成统一的分配方案。但是在公司范畴，资本性质的单一性和公司目的的单一性，使得即使规模很大的公司仍然容易在大股东的影响下形成统一意向和统一方案。可以说，“人缘同构性”得以呈现是资本多数决规则应用的必然结果，但进一步的问题是，将资本多数决规则应用到公司监督机制的建构上是否具有合理性。资本多数决作为公司中资本民主或股东民主的体现，当然具有现实合理性，也确实在公司经营中有着无可替代的作用，但其在公司的不同事项范畴中不能一概而论。尽管公司具有营利性、资合性的特征，但将资本多数决的规则使用绝对化，必将引发公司经营中不同事项的差异性和对资本多数决法律制度同质性适用带来的冲突。显然，公司监督机制与经营决策机制虽然分属公司治理法律机制的不同范畴，但在公司法中，这二者却在公司治理的某些环节有所交叉，这种交叉主要体现在二者共用一套股东会决议规则上。公司监督机制中所遇到的“人缘同构性”的困境，正是因为在确定决议制度的规则时，忽略公司监督机制与经营决策机制的本质差异。

（1）公司监督机制与经营决策机制的目的存在差异。理解经营决策机制的关键在于理解“经营”的内涵。营利性是公司存在的基本属性，从某种意义上看，以营利为目的的公司本质上就是股东投资追求经济利益的工具，而经营就是股东实现公司目的的主要方式。因此在公司中，经营决策机制的目的就是为股东带来更大的经济利益。需要注意的是，公司中存在许多不同类型的决策。以股东会的决策为例，其中既包括有关经营和公司发展事项的经营管理类决策，也包括选举董事、监事的人事类决策。这些决策虽然分属不同类别，但是其决策行为的目的相同，因此也可统称为经营类决策。其中经营决策包括所有涉及经营内容的决策，无论是股东通过股东会直接对重大经营事项进行表决的决策，还是通过选举出董事作为公司管理层的决策，都包括在经营决策中。而公司监督机制的目的则与经营决策机制的目的完全不同，经营管理的人选和监督的人选必须有所区分，其根据就在于监督机制和经营决策机制具有不同的目的。监督机制的主要目的是对管理层的经营决策行为进行监督和干预，防止公司经营过程中管理层专权并掏空公司等行为。换言之，监督机制的目的不是为了获取更大的经济利益，而是为了防止公司的利益受损。（2）公司监督机制与经营决策机制的价值取向存在差异。如前所述，公司经营决策机制的目的是为股东获取更大的经济利益，将效率视为第一要义。在一定程度上，效率直接决定了经济的效益，同时，效率也是追求经济利益行为之效果的判断标准，因为“效率象征着从固定投入中获得更大的经济产出”。因此可以这样认为，公司经营决策机制的价值取向就是“效率优先、兼顾公平”。但是由于资本多数决在公司经营实践中的异化，产生了诸如股权压制、掏空公司、妄为经营等不公平的现象，损害了公司和公司内部群体的利益。公司监督机制的作用就是为了防止上述不公平的现象发生，在公司治理机制中促进效率和公平的价值平衡。如果说监督的作用就是实现公司中的公平，那么其必定需要将公平置于优先地位。在许多时候，牺牲效率是实现公平的必要代价。当然，监督机制的运行也不可以与经营决策机制的目的完全相反，而且监督的本意也是为了经营决策可以更好地进行，因此，监督机制的价值取向可以概括为“公平优先、追求效率”。（3）公司监督机制与经营决策机制的建构原理存在差异。无论是通过选举董事进行经营决策还是通过股东会直接进行决策，公司的经营决策机制的建构原理都是以促进公司内部权力的集中行使为要旨，这是由经营决策机制的设立目的和价值取向决定的，同时也是资本多数决原则普遍适用于公司经营决策机制之中的主要原因之一。公司监督机制则建立在分权制衡的理论框架上，分权制衡作为现代公司治理机制的一项重要原则，主要体现在监督机关对经营管理者进行的监督和制约。公司监督机制的存在就是为了通过分权制衡消弭经营决策机制中权力过分集中所造成的不良影响，监督和制约控股股东的权力、促进公司民主治理机制的形成以及公司内部科层体系的健康运作。

综上所述，公司监督机制与经营决策机制存在事实上、理论上的本质差异，这种差异是因这两种机制的目的、价值取向和制度构建原理不同而形成的。显然，资本多数决原则更为适合在公司的经营决策机制中应用，但是在《公司法》中，资本多数决原则同样也无差别地决定着公司的监督机制，这就体现出所谓的机制本质差异性和立法同质性现象之间的冲突。这种因资本多数决的普遍适用所导致的冲突，逐渐消解了监督机制的建构理念与运行效果。因此，应当深刻分析“人缘同构性”对公司监督机制形成与运行的负面影响，以期在遵守公司法既有原理与基本规则的基础上，有针对性地采取制度措施解构“人缘同构性”的作用机制。

立法者早已认识到公司范畴中主体类型划分无法满足实践需要，不断尝试基于更细致的类型划分来制定相应规范。例如《公司法》在股东概念之下，又划分出“控股股东”“中小股东”“实际控制人”“关联交易人”“一致行动人”等下位概念。但是对于公司监督机制来说，似乎无论将股东类型如何细分，也不能对公司监督机制产生实质影响，其根本原因在于公司监督机制在程序上是依据资本多数决规则建构的。多数资本持有者总是能够选任自己中意的监事或独立董事。联系到资本多数决在选任董事时的决定作用，我们会无奈地发现，在一个呈现人缘同构性的公司人际环境中，多数股东与董事、监事等往往就是“自己人”；在外界或外人看来，人缘同构性决定公司的多数股东、董事和监事就是“同一伙人”。由“自己人”或“同一伙人”建构的公司治理机制或许能提高经营效率，但是对于监督机制来说，这种“自己人”或“同一伙人”组成结构却是致命的先天缺陷。

凯尔森指出：“现代民主的命运很大程度上存系于所有监督机构的系统化安排。没有监督的民主从长远来看是不可能的。由于自我限制表明了合法性的原则，那么对自我限制的放弃，也就意味着民主的自行解体。”由此可见，民主结构的形成与民主监督形态的构成，是内在紧密地结合在一起的。在公司治理结构中，良好的监督机制同样是良好公司民主治理的必然要求。公司可以建立经营决策制衡机制，限制公司运作中的妄为经营现象。在我国公司中，公司治理的三大机关为董事会、监事会和股东会，这三大机关的治理结构设计理念与政治实体中分权制衡的宪治思想极为类似。公司监督机制就是利用这种制衡机制，来监督董事、高级管理人员经营公司的行为是否损害公司的利益。然而可以预见，若公司董事、高级管理人员与监事都是由同一股东或股东群体决定选任的，即相互间呈现组织上的人缘同构性时，所谓制衡就只有形式意义。特别是，当监督机制的具体目的之一在于防止控股股东利用“一股独大”滥用股东权利时，而组成监督机制的监事、独立董事都是控股股东单独或合谋选任的，此种情形下，防止“一股独大”问题的制度目标根本就不可能实现。公司监督机制也可以促进公司内部成员间的良性互动。科恩曾经提到，来自组织体内部的威胁比来自外部的威胁对民主制度的破坏更大也更普遍。在公司中也是如此，如果没有一个良好的监督制度，控股股东对于小股东来说就是无法挑战的压制者，很多情况下小股东便没有参与公司治理的兴趣和热情。当公司董事是依据资本多数决由多数股东选任，监事也是依据资本多数决由几乎同构的多数股东选任时，小股东参与公司治理的兴趣和热情在“人缘同构性”的公司内部关系环境中便无从产生。另外，公司监督机制的设计初衷是对公司内部权力的分化和制约，但“人缘同构性”这一现象显然不利于这种制约的存在。当一个公司缺乏对权力的制约、异议和可问责的合理机制，那么在公司之内或公司之间培育信任关系也就难上加难。虽然公司董事、监事的选任基于商法规则，但其制度基因还是民法上的委托代理规则。传统法理认为，公司与董事、监事的关系属于委任或委托关系。董事、监事等虽然是个别或部分股东投票选任的，但一旦被选任为董事、监事，其就应为公司及全体股东负责。这种解释是有积极意义的：一是解决了公司授权根据及范围问题，便于公司运营及治理；二是解决了董事、监事的责任根据问题，使之据此承担信义义务；三是解决了董事、监事履职态度问题，使之为公司及全体股东利益尽职。但是，这种解释只有在民法语境下才是周延的，而在公司法语境下，只有获得全体股东全票赞同时，才能获得周延的逻辑界定。

根据委托代理规则，受托者受谁委托就向谁负责。在董事、监事因获得部分股东投赞成票而被选任时，其必然要向这些股东负责。一是有规则约束，如果不向投自己赞成票的股东负责，可能就在下次股东会上遭到罢免。为防止此类情形，1993年《公司法》第47条第2款曾经规定，“董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务”。但何谓“无故”，非公司自治之外的人所能干预，因此在2005年《公司法》修订时将该款删除。新《公司法》第71条规定了“股东会可以决议解任董事，决议作出之日解任生效”的无因解任董事制度。新《公司法》虽然不像规定解任董事那样直接规定监事解任制度，但其第59条第1款在规定股东会职权时，第1项就是“选举和更换董事、监事”，显然股东在选任董事和监事上的权利并无二致。二是有利益约束，董事、监事要维持他们的职务地位，服从投票选任他们的股东就是一种基于经济理性的选择。三是有人情约束，董事、监事在做判断和决定时，基于人情，总是倾向于投票选任他们的股东。因此在形式上看，董事与监事都是受公司委任，但实质上，董事与监事的授权来源是对他们投赞成票的股东，即都是受赞同他们的股东委任。于此，“人缘同构性”在委托代理机制中再次发挥作用。因董事、监事获委任时都具有相同的股东人缘关系，故欲在公司监督机制中建立监事监督董事或独立董事监督执行董事的制衡格局，殊难实现。

如果公司监督机制要达到有效制衡的监督效果，监督机制在公司治理结构中必须有组织意义上的独立性。监事、独立董事的角色设定决定了其要尽可能地具有独立性。例如对于独立董事的独立性，除了在有关独立董事的专门规范如《上市公司独立董事管理办法》《保险机构独立董事管理办法》等有明确规定外，“独董改革意见”也规定，独立董事要“符合独立性要求，与上市公司及其主要股东、实际控制人存在亲属、持股、任职、重大业务往来等利害关系的人员不得担任独立董事”。这实际上在公司治理结构的层面普遍强化了独立董事的独立性。可见，独立性是公司监督机制有效性的本质要求。有学者早就指出，当监事丧失独立性时，所谓公司的分权监督便无从谈起。在公司治理结构中，如果要充分发挥监事、独立董事的监督作用，那么公司中的监督权和控制权就应相互独立，不同种类的权力应该由不同种类的人或者集体行使，从而使公司治理中“滥用权力的那些行为被监督者识别、了解并及时地更正、阻却”。但是很显然，由于“人缘同构性”的存在，公司中的监督者与被监督者存在过于紧密的联系，无论是董事还是监事都极有可能是同一控股股东或多数股东的利益代表。这是因为，监事和独立董事虽然是公司法中的监督主体，但也是一个具有个人情感和理性的自然人。受“人缘同构性”的影响，他们很难去监督同一个利益共同体的成员，让他们凭借对信义义务的坚守而成为“谁产生权力，对谁负责”这一政治学公理的例外，实属强人所难。在这种“人缘同构性”发挥人际关系作用的情况下，公司的监事和独立董事很难保证监督的独立性，而这也是导致公司监督机制出现问题的重要原因。正如有学者质问的：“如果监事的选聘在事实上是由董事或董事会主导的，他怎么能够独立地监督董事和董事会的行为呢？”诚然，新《公司法》第180条明确规定了董事、监事、高级管理人员应当对公司负有忠实义务和勤勉义务。这也就是说，监事一经选出，独立尽责地履行监督职责、维护公司和全体股东利益也确实是法律的要求。但是，勤勉忠实已然是对监事个人品格的一个较高的要求，尤其是存在监事与监督对象存在“人缘同构性”的情形下。可以设想，让一个由控股股东提名并通过股东会表决任命的监事去监督控股股东本人和由控股股东提名并通过股东会表决任命的董事以及董事会任命的高管，这种内部自己人之间的互相监督基本无效。如果这种存在“人缘同构性”的监督机制依旧有效，那么这个公司的成员一定都是绝对的理性人及理想人，那么对于这些人进行监督也就没有实际意义了。实际上，大多数情况是，与控股股东、实控人等被监督者具有“人缘同构性”关系的监事很难有独立监督的条件，也很难有独立监督的意愿。当控股股东或实控人的利益与公司或中小股东的利益发生冲突时，这些监事会更倾向于对其权力的直接或间接的来源负责，而非对公司或中小股东负责。“人缘同构性”同样使独立董事不再“独立”，失去了其作为公司外部监督力量的应有作用。独立董事制度肇始于1940年的美国《投资公司法》，其在产生之初并无监督职能。直到20世纪80年代，独立董事在美国才开始发挥“看门人”的作用。中国证监会在2001年颁布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》对引入独立董事制度进行了尝试，其根本目的就是解决“一股独大”引发的问题并弥补监事会的监督不足。随着《公司法》的不断更新，独立董事的作用也逐渐受到重视。然而，学界对独立董事具有的实质作用的批判却不绝于耳，认为本应作为监督者存在的独立董事已经被贴上了“花瓶”的标签。有学者认为，独立董事应当呈现“弱董事性”和“强独立性”的特点，也就是说独立董事不应该过多介入公司的具体经营，而应该具有身份独立性，以利于监督公司中存在的控制权。但是，由于“人缘同构性”的存在，独立董事“独立”的基础即身份上的独立性便难以保证。在我国，独立董事通常由控股股东或由受其控制的董事会提名并遴选产生，因此其与控股股东有直接或间接的“人缘同构性”。显然，这种选举安排损害了独立董事监督的有效性，因为这类安排为控股股东等控制人提供了任命独立董事和决定独立董事是否留任的决定性权力。这样一来，独立董事就有很大的动力或压力站在控股股东等控制者一边，而没有足够的动力或压力使其在有利益冲突的决策中保护中小股东。在独立董事制度的起源地美国，也有学者注意到了这一点。别布丘克和哈姆达尼明确指出，由于独立董事的选任机制所产生的独立董事与控制人之间的联系，“目前依靠独立董事来遏制控制者的冲突是不可能的，不能指望独立董事成为公众投资者利益的有效守护者”。

综上所述，在公司治理背景下，监督机制的有效性必须建立在监督者相对独立的基础之上，监督者与被监督者具有“人缘同构性”的监督机制显然是难以有所成效的。当然，作为监督者的监事和独立董事的个人素养和专业水平固然是影响监督水平和监督效果的重要因素，但是如果要求监督者去监督与其具有“人缘同构性”的被监督者，也就是说要求监督者能够勤勉监督赋予自己权限的控股股东，抑或同样由该控股股东选出的董事或任命的高级管理人员，实际上属于对监督者的苛责。有法谚云，“法律不强人所难”，只有通过制度设计解除监事、独立董事与被监督者“人缘”上的羁绊，我们对监事和独立董事的监督效果提出更高要求才能切实可行并通情达理。而将“人头多数决”以适当的方式引入涉及公司监督的决议规则中，通过解构“人缘同构性”的方式防止因资本多数决的绝对化适用而导致监督机制异化，则是一种行之有效的解决方案。

由于监事、独立董事制度的监督效果不佳，现已有对公司监督机制进行结构性改革的声音。多数观点主张从独立性上展开制度建构，认为公司监督机构中的人只要来源于公司外部，就能更好地体现独立性。其实，只要外部监督人选不是行政部门委派而是公司选任的，都是由公司内部人做出决定的，即便公司内部人可以决定的选任范围很小，人缘同构性效应也难以避免。还有观点主张从公司监督人员的专业性上展开制度建构，认为担任公司监督机构的人员只要有专业知识和时间精力，就能很好地履行监督职能。如认为：“具体的监督职能的实现不能仅依靠股东会或董事会的决议，而需要依赖具有专业性和职业性的工作机构和人员。”同样的，只要公司监督机构的人员是公司内部人选任的，即使选择的人再专业，“人缘同构性”效应也会发生。所以，解决问题的关键在于“选择”以及“做出选任决定的人”。虽然《公司法》的全面修订为监督机制的改革创造了条件，但是公司治理的发展存在路径依赖，完全在技术层面上讨论公司法律制度的变革而忽略对体制、政治和文化等因素的考虑并不明智，也不经济。无论如何，“效率都是公司运行的永恒主题”，监督机构的增加或改变，都必将引起新机构与现有机构组织结构上的冲突。如果无法协调、处理好这些冲突，则会面临监督机制效能降低、代理成本增加的隐患。因此，一个更为经济合理的做法是，在不对现存监督结构进行重大改变的前提下，对监督主体及其选任机制进行优化。通过前文中对普遍存在于公司监督主体与被监督者之间的“人缘同构性”现象的分析，可推断出，独立董事和监事的监督效能与自身的独立性具有紧密联系。但是，在现有独立董事和监事的选任机制下，由于“人缘同构性”的存在，想找到一个有可能、有能力独立地行使监督权力的群体，确实显得有些理想化。因此，欲改变这一现状，须先要确保监督主体的身份之独立，这就需要完善监事和独立董事的选任机制。目前，改善独立董事、监事的选任结构主要有以下三种方案：其一是采取累积投票制，根据新《公司法》第117条之规定，“股东会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用”，该规定旨在保护少数股东的权利，使其代表进入董事会、监事会。其二是实行分类选举制度，将股东代表和监事的席位分配给拥有不同类别股份的股东或者直接向公众投资者发放席位配额。第三种方案是直接采取“人头多数决”的模式，在选举监事时，无论持股份额多少，每一个股东都有一票表决权。本文支持第三种方案，即在股东会选取独立董事和监事时，采取一人一票的“人头多数决”方式。

“人头多数决”可以较好地保护中小股东权益，避免公司监督中“人缘同构性”的出现。如前所述，“人缘同构性”的产生原因主要在于控股股东对独立董事与监事提名和选举的权力垄断，而这也是资本多数决带来的必然结果。因此，在选举独立董事和监事时采取“人头多数决”的方式，每个股东无论所持股份多少都只有一票，那么控股股东通过持股份额高所带来的强表决权就会被稀释。同样，如果“一人一票”，公司中的中小股东因持股份额少所带来的表决权劣势就可以从某种程度上被其人数上的优势弥补。如果再配合更加完善的提名权制度，例如在选举或更换监事和独立董事时，不应按照持股比例多少限制有权提案的股东，而应按照一定人数比例计算出可提案股东团体的规模，并允许股东自由协商组成团体。用“人头多数决”的方式更有可能选出符合中小股东利益的代表担任独立董事或监事。采用“人头多数决”的制度建构理念与效果就是，彻底将同一股东群体用不同的决议规则，分解为两个不同结构的股东群。一个是适用资本多数决规则的资本结构的股东群体，另一个是适用人头多数决规则的人数结构的股东群体；前者用于决定公司经营事项，后者用于决定公司监督事项。由此建构的公司监督机制才能打破“人缘同构性”带来的自己监督效应，才能建构真正有效的公司监督机制的底层结构。这样一种决议机制的安排将在资本多数决情形下的大股东决定转化为“人头多数决”情形下的中小股东决定。可见，“人头多数决”规则明显是有利于保护中小股东利益的。

在股东会选任独立董事和监事事项上采用“人头多数决”，就是要形成这样一个局面，即在公司监督机制的建构上“人多说了算”。这样的“人头多数决”规则的应用结果通常是被选择者与大股东无缘。其实，人们所强调的独立董事、监事的独立性，本质上是与大股东关系上的独立性。公司监督者只有与公司的大股东、控制人之间保持独立性，才能按“独立性”建构最为基本的人际关系基础。在股东会选任独立董事和监事事项上采用“人头多数决”，更符合公司监督的逻辑。在公司法中，“资本多数决”的底层逻辑是资本民主，即在资本面前每一个股东都是平等的，具体表现为同股同权、同风险、同责任。因此，在股东会进行重大事项表决时，采取一股一票的原则分配表决权是符合出资决策与风险之间的比例关系以及公司决策的效率追求的。但是，公司监督与公司中的重大事项表决本质上存在较大差异，监督作为公司民主治理制度构成中的纠错机制，与资本并无紧密关联。相反，监督的对象主要是公司治理的参与者，即资本背后的“人”，因此监督者的选择才更应该注重资本背后“人的平等”。而“人头多数决”正是追求绝对意义上的股东平等的表决制度。

从根本上说，人头多数决可解决监督者与被监督者之间的“关系悖论”。公司的监督者与被监督者之间存在的“人缘同构性”关系导致了许多悖论的存在。然而，这个关系上的悖论难以解决，有学者称之为“无解的难题”。在公司中，监督者与被监督者既是公司中的人，也是社会意义上的人，同时是生物学上的人，因此监督者与被监督者之间存在的情感关联成为客观公正监督的阻碍。此外，公司的经营细节往往掌握在被监督者的手中，如果监督者与其关联较小，那么很容易因信息差造成监督不力的情况；反之，如果监督者和被监督者关系过于密切，那么这种亲密的人情关系也会破坏监督的独立性。而“人头多数决”规则的建构策略，则可为解决这一关系悖论提供一种新的思路。一是通过“人头多数决”选举产生的独立董事或者监事代表着全体股东共同的选择，无论最终选举产生的独立董事或者监事是否与被监督者具有情感关联，由于其监督权的来源是股东会的一致决定，多数股东也有理由信任并接受通过“人头多数决”选举产生的监督者。而且，通过“人头多数决”产生与被监督者具有情感关系的监督者的概率，一定会小于通过资本多数决选举产生的概率。因为，在股权相对集中的情况下，“人头多数决”是真正意义上的多数人决定，而资本多数决实质上是少数人决定。二是通过“人头多数决”产生的监督者，一定是受公司内部多数股东信赖的人选。对于人事方面的表决，用“数人头”的方式进行民主选举，更有利于选举人也就是全体有表决权的股东对作为被选举人的监事或独立董事的资格进行表决。因为在采用“人头多数决”的情况下，股东的投票积极性会更高，也会更为主动了解待选监事或独立董事的个人情况，并考虑其监督能力。由此，用这种方式进行选举，更可能选择出一个在了解公司经营情况和具有相对独立监督精神达到一种平衡的监督者。三是在选举监事和独立董事时采用“人头多数决”，给了公司监督更多的选择可能。所谓“悖论”的存在，一定是存在于某种固定逻辑中。以上述的“关系悖论”为例，悖论的产生是以被监督者与监督者之间总是会存在人情关系为前提的。确实，如果总是在有关监督机制的表决中采用资本多数决，那“人缘同构性”的现象就有可能一直存在，这种前提也就总会成立，悖论就无法解决。如果采用“人头多数决”，尽管最终的选举结果仍有可能与采用资本多数决相同，同样会产生“人缘同构性”的现象，但是由于“人头多数决”中不存在具有决定性表决权的股东，选举出来的监督者与被监督者存在“人缘同构性”的概率就较低。这样一来，被监督者与监督者之间并不是总存在人情关系，“人缘同构性”的前提不成立或不经常成立，那么所谓的悖论也就不存在了。

根据上文对“人缘同构性”的解构分析，股东会在涉及监督机制的决议中采用“人头多数决”原则，无论是从价值一致性、原理相符性还是运行可适性的角度看，都不失为一个可行的选择。

首先，监督机制的价值取向应侧重于公平，因此，在股东会选举监事和独立董事的决议中，公平应被视为优先价值。这样一来，在表决过程中，每一个股东无论在人格上的地位还是在表决权分配上的地位都应该是平等的。也就是说，这种“平等”不是广义上具有股份平等意涵的股东平等，而是真正“人”的意义上的股东绝对平等。“人头多数决”强调的是一人一票，从逻辑上看，一人一票追求的就是股东之间完全的平等。显然，“人头多数决”与监督机制本身的价值取向一致，在监督机制相关的决议中选择“人头多数决”可以消解现行法中监督机制与资本多数决的价值冲突。其次，公司中的监督机制是以民主制度中最为典型的分权制衡机制为基础，这与“人头多数决”原则的构建原理相符。无论是在政治实体还是公司这种经济实体中，分权制衡都是形成民主监督机制的关键。如果说，对于股东会中与经营决策机制相关的表决尚可基于公司的营利本质和经济联合共同体的社会学定义的理论基础，采取以股份多少分配表决权权重的资本多数决原则进行制度建构，那么，以分权制衡为建构原理的监督机制，就需要采取民主性更强的决议制度。而这里的“民主”则更应该倾向于人的民主而非资本的民主，因为“分权制衡”显然是针对经营者本身的，更倾向资本背后“人”的民主的“人头多数决”显然更符合监督机制的建构原理。再次，与同是为解决人缘同构性现象的累积投票制等制度相比，一人一票的方式较为简易、适用性强，且可以避免大股东通过“配票”等方式确保“自己人”当选。以累积表决制为例，其在实现资本民主、保护少数股东方面具有实际意义，但其能否实施则取决于公司自身的意愿，由于复杂程度较高，中小投资者可能不容易理解该制度。而“人头多数决”作为一项具有悠久历史的投票规则，在普通法上的股东会表决制度中一直广泛沿用至19世纪，其运行理念接近人们对民主制度的本能理解，运行机制也较为简易。因此，在股东会有关监督事项的表决中采取“人头多数决”，从整体上看是效率较高的措施。最后，值得关注的是，新修订的《公司法》已经注意到在公司经营机制和监督机制上应当采取不同的决议规则。新《公司法》规定了类别股制度，包括利润分配、剩余财产分配、表决权方面的优先股或劣后股。在传统公司法上，“一般来说，无表决权的优先股和无表决权的普通股无权参加普通股股东大会的表决”。然而新《公司法》第144条第3款中却规定，“对于监事或者审计委员会成员的选举和更换，类别股与普通股每一股的表决权数相同”。这也表明，对于履行公司监督职责的人选，任何类别股都不得限制任何股东的表决权；而对于履行公司经营职责的人选，则可以通过类别股的设定而使某些股东没有表决权。新《公司法》的这一规定，虽然还没有达到采行“人头多数决”的程度，但至少表明，立法者已经认识到，在公司监督机制的形成与运行上，应当确保每一股东的选择权，确保公司在决定经营事项和监督事项上有不同划分的股东群体，确保参与监督事项表决的股东要多于参与经营事项表决的股东。新《公司法》的价值取向与政策取向，实质上是与本文中“将‘人头多数决’适用于监督事项”的思路相一致的。这也说明，本文对于完善公司监督机制以及解构“人缘同构性”的制度设想，不仅有公司自治的基础，也有制度发展的前景。