作者：吴征
国家知识产权局（条法司）回复：
非常感谢您的建议，关于您所提到的两个问题，现回复如下：关于问题一，我国实用新型制度实施三十多年来，在激发创新热情、促进技术转化、保护创新成果方面起到了重要和积极的作用。对于您提到的“实用新型专利没有公开审查，公众无法对专利技术提出异议”的问题，在目前的制度框架下，可考虑以下措施：一是对于已授权的实用新型专利，任何单位或者个人认为专利权的授予不符合专利法相关规定的，可以提出无效宣告请求；二是为了弥补实用新型专利申请未经过实质审查的不足，专利法第六十一条第二款规定，专利侵权纠纷涉及实用新型专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国家知识产权局作出的专利权评价报告；三是在专利侵权纠纷中，被控侵权人如有证据证明其实施的技术属于现有技术的，可以根据专利法第六十二条的规定提起现有技术抗辩。
总体来看，这个网友的意见可能代表了很多人的看法，但是问题提的比较具体，实际上还没有触及到为何实用新型制度可以取消掉的根本层面。
然而从国家知识产权局的回复来看，其实也并不能让人满意。
三个措施中，第一个措施正是网友提问的关键，当大公司用一堆实用新型专利起诉小公司，小公司如何应对无效成本的问题，而不只是可以去提出无效。第二个措施提到专利权评价报告，也越来越成为目前争议的焦点，甚至争议到负面的评价报告能否成为恶意诉讼的构成要件，目前对此改革力度仍然不够。第三个提起现有技术抗辩，也存在两大障碍，一是现有技术抗辩门槛很高，二是实用新型和发明在无效中的标准并未有严格区分。
对于“实用新型制度”的讨论，根本还是要回到立法初衷以及我国当年的国情和未来发展展望上，到底希望这个制度能发挥怎样的作用，目前到底是促进了这一目标，还是阻碍了这一目标，再去谈制度设计和运行的问题。
首先，为什么要搞实用新型制度？
显然，这和专利制度一样，都是舶来品。
在中国专利制度的设计中，德国专利法的影响是很大的，1891年颁布实施的德国实用新型专利法，就成了最好的参考模型。
这一制度旨在保护小发明、小创造，有人认为是那些处于发明专利和外观专利之间的专利。
实际上，邻国日本也是三种专利类型，早在1905年就颁布了《实用新案法》。不过在1993年之前，日本的实用新型专利是需要实质审查的，之后才改为注册制。这和中国目前要将注册制改为明显创造性审查恰恰相反，不过显然中国的这一改变在现实中就会像多米诺骨牌一样，会牵连出更多的问题。
不过，无论德国还是日本，都和中国一样，实用新型保护10年，且保护的客体和规则也大体相似。
然而，这三大创新主体国家中，只有中国的实用新型制度出现了异化。这一点在WIPO的年度报告数据中就能看：2021年，中国实用新型专利285万件，占全球97.5%。
也正是因为这一巨大的增长量，实用新型专利成为近年来“非正常专利”重点筛查对象。这一过程中，各种编专利、凑指标等行为，已经让人渐渐忽视了实用新型专利到底国家立法设立这一制度是用来做什么的。
其实和日本、德国一样，就是保护介于发明之外的小发明和小创造，这种方式对于发展中国家还是需要的，毕竟早期国外发达国家拥有的往往是更好的技术，以及发明专利，发展中国家需要鼓励进行更多的小改进、小发明，从而获得相对于发达国家的产业竞争优势。
日本是按照这一思路一路发展而来，中国其实也不例外。但是日本早已经基本放弃实用新型专利，基本转为发明专利了，包括在德国，实用新型专利数量占比很小，唯独中国，一直处于高速增长的阶段。
这与中国整个国情的错误引导不无关系，实际上现在看来，也没有很好的区分开实用新型和发明的边界，反而是越来越模糊。
从大的方面来看，中国在创新上，可以说无论从资金投入还是人才储备，基本上已经到了和美国同一层级，虽然还有距离。因此，创新等级，其实可以要尝试从更多的小发明、小创新，到大发明、大创新的引导，也就是要让更多的专利从实用新型向发明过渡才对，只有实用新型专利数量逐渐减少，更多的转到发明专利上，才能体现出中国的创新是在向上趋好的。
而不是一味的实用新型专利还在猛增，只靠人为的非正常打击数量，其实解决不了深层次根深蒂固的问题。
其核心逻辑还是实用新型无论怎么比较，可能并不比发明的效果差，这是主要根结。
于是才会出现之前提到的宁德时代这样的行业巨头，放着同族的发明专利不用来起诉，反而用实用新型来索赔，且金额高达9200万。
如果按照实用新型小发明、小创造的立法初衷，是否就意味着你选择了实用新型，就需要接受这些小创新所带来的特定市场溢价，而不是不区分和发明专利之间的关系。
换句话说，宁德时代拿同族的实用新型专利，或是发明专利来起诉，可能都可以索赔9200万。既然体现不出来实用新型的“小”，也就无法体现出发明的“大”。
这个问题在国外可以根本不用考虑，但是在中国如此大量的实用新型专利存在而引发的审查资源和司法资源枯竭方面，可能就需要考虑。
所以中国对于专利制度的根子改革，一定要敢于挑战前人没有过的规则。例如，能不能就从司法定价上，划出一道明确的裁判标准，你要选择了实用新型专利，就要接受司法定价中对于这种类型的索赔要低于发明专利，例如几分之一。从而从清晰明确的中国专利制度规则，让发明人去自动选择自己的申请和维权策略。
然而这种改革又能足以通过金钱救济来回馈对于小发明和小创造者的创新补偿。
所以，回到宁德时代这个案子，例如能不能在司法裁判上给出一道标准，即使胜诉了，也只能判决1/4或1/5的赔偿额。同样的道理，中创新航两件实用新型向宁德时代索赔7亿元，如果真能判决高额赔偿，我估计以后没人愿意申请发明了。这本质就是逆创新发展的操作。
实际上，在这一点上，其实可以借鉴德国和日本都有的实用新型和发明转换的操作，也就是实用新型专利可以转为发明专利，提供一个灵活性。这就是涉及到制度设计的问题。
所以只有通过这种价值的引导，才能逐渐让中国的创新模式逐渐从小发明、小创造，向大发明和大创造去转移，而不是一直依赖于实用新型，这才是中国创新走向螺旋上升通道的合理之路。
但是从中国司法实践来看，近期的一个最高院审理国知局合议组在无效决定中，多次使用发明专利的审查标准语句来无效一个实用新型专利的案例《一个“笔误”认定，暴露发明和实用新型创造性审查标准的混同》，最高院在判决中不仅没有明确指出这是国知局的错误，反而认同这是笔误的说法，这将进一步混淆实用新型和发明的边界，不仅对司法审判上面临的实用新型大量案件缓解没有任何好处，更是对中国创新带来极大伤害。
而另一个值得引起立法者关注的现象就是，本来实用新型是为了小发明、小创造而设立的，更多的受益主体本应是广大中小创新实体，在其与大公司的较量中，能够以低门槛获得专利权，达到创新的一种平衡。
然而在现实中，中国的实用新型反倒成了大公司，央企、国企和大型民企的储备库。
在专利茶馆最近发布的《企业有效实用新型TOP200排行榜中》，可以看到，200强中，鲜见中小实体，全部都是央企、国企和大公司。这就是中国的现状，实用新型这个定位于小发明的类型，反倒成了中国主要创新主体青睐的选项，但客观的说大部分企业发明还是占多数。所以，这并不是企业的问题，而是制度设计的问题，是到该进行重大变革的时期了。
但是现在对于将实用新型和发明进行严格区分的却越来越少，无论是从申请、审查、无效和价值实现，反而是各个环节都在混同。
总体来看，这对中国创新弊大于利。
