在这份声明中，一网万联提到，在14140专利案的二审过程中，华为公司律师辩称“在生产时我们说了务必确认要用松套光纤，但是施工队不听我们的（采用微管微缆），与我们销售产品无关，华为公司不负责”。这个14140专利案的专利就是下面两个一网万联起诉华为侵权案中的第一个“微管微缆”专利，也就是在上一篇中提到的，两个专利中更为核心的一个。因为其撰写保护范围更大，如果得当的话，可以行业通吃；但是另外一个涉及结构设计的专利，技术特征更多，也就意味着范围更小，规避起来更容易。但是一审的结果却是，更核心且不易规避的不侵权，反而是相对容易规避的反而被认定侵权。也就是说，从华为律师的表达中，可以非常清楚的表明一点，华为知道一旦在施工中使用了“微管微缆”的技术，那么就会侵权，因此才会强调“务必确认要用松套光纤”，否则的话，侵权就与华为销售产品无关了，华为公司不负责。但是实际中，却是“施工队不听”，还是采用了“微管微缆”技术。而引发一审法院做出不侵权裁定的重要理由，就是因为本案的专利类型是实用新型。也正是因为这一原因，华为在抗辩中，还着重提到了本案这一特点构成了“涉案产品明显不构成侵权及原告构成不正当竞争”，而给予华为如此底气反诉的根源，也在于本案是实用新型专利，但争议之处着重在于施工工艺的特点。这显然与实用新型专利所能保护的发明类型有些许差异。![]()
![]()
也正是因为这一原因，华为在抗辩中，还着重提到了本案这一特点构成了“涉案产品明显不构成侵权及原告构成不正当竞争”，而给予华为如此底气反诉的根源，也在于本案是实用新型专利，但争议之处着重在于施工工艺的特点。这显然与实用新型专利所能保护的发明类型有些许差异。而这些差异在一网万联声明中引用华为律师的话来看，虽然专利与华为警告过施工方的操作避免要微管微缆，但是实际中可能并非如此。那么，问题就回到，对于这种发明的创新保护，以及所涉及专利类型的特点，到底应该不应该保护，在司法上做何种解释？以及专利制度到底保护的是专利本身？还是专利背后的发明创造？
不过对于本案，之所以一网万联在维权时被发现专利存在诸多问题，本质上除了与其申请的实用新型专利有关之外，在申请时自述没有请代理机构，仅这一点就将维权的胜诉可能性降低了一半。![]()
而引发这个一审中质疑的原因就是，法官引用了该专利审查过程中发出的审查意见，国家知识产权局在2017年8月15日发出的第一次审查意见通知书，指出本专利不清楚，属于明显不符合专利法第26条3款的规定，如果不能提出有说服力的理由，将被驳回。![]()
![]()
按理说，实用新型注册制，专利局不用发审查意见通知书，且该通知书在专利局系统中也根本查询不到，非常奇怪。因此唯一合理的解释，可能就是专利局针对实用新型专利的明显创造性审查。
但是可以看到，也正是因为专利局对实用新型专利采取的所谓“明显创造性”审查，正在破坏中国创新体系，本案就是非常明显的一个实例。
也许从审查角度而言，就是通过这种从严的方式“逼”申请人做出说明和调整，这是审查员经常使用的策略，最终还是可能会走向授权的，本案就是如此。申请人在收到专利局的通知书中，于是提交了补正书，将权利要求1和2合并，并陈述理由后，专利局就授权了。![]()
但是审查中的这一负面结果却被一审法官在审理中所继续接受，成为了这件已授权专利的再次“死穴”。不仅以此不清楚认定不侵权，更关键的是，通过指出施工方法并非实用新型专利保护的客体，直接给这件实用新型专利扣上了最后一个“棺材板”，基本上等同于作废掉了这件专利。
这才是本案的关键。
不仅如此，这件专利的遭遇还披露出现有专利权评价报告制度的缺陷。
在2020年12月做出的专利权评价报告中，认为该专利权利要求1-3均不具备创造性，不过好在经过申请人的更正请求，在更进一步描述了本发明的重大创新之处时，国家知识产权局在2021年2月重新做出的专利权评价报告中，修改为权利要求1-3具备创造性。这也是现有的制度中，仅仅凭借专利文字的描述，审查中往往会忽视在技术工程角度，可能外表看上去很简单的一个组合，但却蕴含了巨大创新性的可能。这也是为什么专利权评价报告制度，缺乏足够的给予专利权人救济的手段，从而导致能够仅评一份负面专利权评价报告，就能认定恶意诉讼的司法裁判之流行的原因。最后，在一审庭审的比对中，双方也各自陈述了理由，华为认为涉案产品没有86底盒和86面板，但是一网万联虽然也同意存在该区别，但是在实际使用中，必然会用到86底盒和86面板。但是我认为双方均认可的，无论采用皮线光缆还是微管微缆，最终都要通过尾纤与ONU模组连接，这或许才是发明的关键点，就是如何解决光纤在最后一段能够入盒弯折克服易碎、易断的问题。一网万联的发明是不是在这一点上做出了重大的突破。![]()
但显然在一审的判决中，更多的是聚焦在专利文本上是否侵权，而不是在现实中到底这项发明的核心要义是否被侵权。
这也是中国要搞专利制度，要用专利激励创新，必须要慎重思考的问题，本案就是一个典型案例。
就是到底专利制度保护的是专利本身，还是背后真正的发明。
这就又回到我已经多次提到的一种观点，中国引入的是现代专利制度，一种文字表达权利的制度，根本就没有经历过西方几百年专利制度发展中，在早期根本就没有所谓的专利申请文件，甚至是拿着产品、原型或模型来申请专利的阶段。
那么人家早期是如何做到保护真正发明人创意的？并持续激励创新的？
这其实是现代人应该思考的。
这就像最高人民法院在通信类的“多实施主体”问题上的裁判标准，就是从保护创新者的角度来扩展了专利法的释义，这是值得称赞的。
所以正如前两天的文章《从国家知识产权局答复网友“是否取消实用新型制度”说起》所引发的热议，认为实用新型是可以促进一些创新的。
确实，不能忽视这种历史产物的作用，但是从本案的典型来看，也并非中小实体获得实用新型专利，就能在挑战大企业的过程中一帆风顺。恰恰相反，反而是会遇到各种问题和阻力，甚至有将专利“作废”掉的可能。
这同样折射出我们在制度设计上的缺陷和不足。
如果，我们的专利法可以像德国或日本一样，对于实用新型专利可以基于申请人自愿转为发明专利，那么本案一审中所裁定的所谓施工方法不符合实用新型客体的缺陷将不再是问题。
所以，这就又回到了，这些文字、规则上的教条，如何才能真正的为创新服务的本质上。
回顾本案，发明人在申请专利时的操作、国家知识产权局的审查操作，法院的审理操作，其实都有值得完善之处。
但是无论是哪种操作，这套制度的核心就应该是如何拣选出创新，评价技术的先进性，以及是否突破和解决关键问题。
而不应该是将中国的创新者都培养成一个个的专利专家，能够将专利文本写的天衣无缝的，才算是真正保护创新的护身符。设想如果一个个的创新者，精力都不却搞创新了，反而都成了专利问题专家，这只能说是这个制度的悲哀。
这也是为何我从第三方的角度，当看到这件更核心的专利，实质上被“作废”掉，反而是让一个似乎并不怎么核心的结构类专利赢得针对华为的一审胜利，并判决华为赔偿50万元时，我所能体会到的中国司法裁判的艺术。
这一点，可能连一网万联自己都不一定有意识到。
实际上，从专利撰写的角度，这件专利将“微管微缆”作为核心技术特征，其质量是相当可以的，并非一般所认为的实用新型专利质量普遍较低的情况。
但是对于类似的这种能够代表中国人典型创新的“看上去简单”的专利，却在大量的出现被国内自己人“卷死”的情况，这其实影响到的是对中国创新对世界技术发展贡献的一种自我贬低。
这也是为何我们不断的在一些专利案件中，一直呼吁要从更高的国家安全角度去考虑的原因。
![]()
扫码加入知识产权精英社区
