第217期 线性法律思维的局限

文摘   2024-12-15 23:30   四川  

上一个小视频广告。刚刚好同学开发的执行法规查询小工具,操作如下视频。

上一次聊这个话题的时候,还是十年前,那是2014年,在法硕面试的时候,记得当时“演讲”的题目是:论非线性数学与法律思维。

今天(至发布时应该称为昨日),在一个特定的场合,让我又想起了这个话题。索兴聊聊吧。

在古希腊人眼里,数学是哲学的起点。所以说,数学的思维方式,必然也会影响其他学科的思维,当然包括法律。

但是,在当前的成文法里,我们既有的法律大多是以线性思维为哲学背景的。

什么叫线性思维呢。在刚刚好同学看来,线性思维就是以线性代数为哲学底层逻辑的思维方式。所谓的线性代数,网上说,就是以向量,向量空间(或称线性空间),线性变换和有限维的线性方程组为研究对象的数学学科。比如,我们小学,中学学习的数学,就是典型的线性代数。1+1=2,三角形的内角之和等于180度、方程式、矩阵……

简单的百度了一下,我没有查到我想要的对于线性代数思维特征的归纳。刚刚好试图自己组织语言来表达,不知道是否合适。在刚刚好同学看来,线性代数思维的优点是:1)答案具有唯一性;2)思维方式清晰。3)描述问题精确。但是,线性代数亦有其明显的不足。主要表现在:线性代数考虑要素相对单一。在线性代数思维的视角里,不论多么复杂的方程式,不论多么复杂的几何,其考虑的要素都是有限的。即使概率论,也只不过是样本数量庞大而已,但数量毕竟是有限的。

回望我们的法律,特别是大陆法系的法律,就其哲学逻辑,大多亦是以线性代数为思维方式的。大陆法系的经典推理就是“大前题套小前题”,从而推理出法律的结果。

今天,在一个偶然的场合,听某高校一位研究公司法的教授,在吐槽当前的公司法。他说,当前的公司法存在一个巨大的弊端,那就是:当前的公司法抽象的把股东、高管、职工、债权人、债务人单独的列为主体,当前的公司法架构,是以大型国有股份制公司,至少是大型的股份有限公司为蓝本的。在现行公司法的潜在逻辑里,绝大部分股东,是不参与生产经营的,就是控股股东,最多也只是担任高管。股东与公司之间,除了股权出资之外,大概率是不会发生大额的经济往来的。但是,实务当中,特别是小微企业中,股东与公司之间,关系并不是那样的泾渭分明,实务中的股东,一方面,他当然是股东。另一方面,他可能是公司一个不起眼的职员,甚至可能只是一个会计,一个财务人员。股东与公司之间,可能还有大量的经济往来。比如说,正如众所周知的那样,股东从公司里拿走了数额不菲的款项,另一方面,当公司需要现金流的时候,股东可能会将自己的现金出借给公司,以备周转之需。甚至,公司还以自身的财产,作为股东对公司债权的抵押物。

一般情况下,只要勉强可以经营,大家相安无事,也算是为社会主义经济建设作了贡献。

但是,如果这个公司破产,那么,问题就来了。

因为当前的公司法,大概率的是将股东、高管、职工、债权人……各种角色泾渭分明的孤立出来的,就像线性代数里的梯形,上底就是上底,下底就是下底,高就是高,绝对不会出现上底拐了个弯,串了高的角色的情况。

这位教授说,试想有这么一个小微企业,几个小股东,分别饰演了执行董事、总经理、财务总监、技术开发人员、会计、销售员(因为公司太小,没有销售总监)、甚至门卫的角色。也没有太多的其他职工,或者说,即使有为数不多的职工,也是这些股东的特定关联人。大家商议一致,前述人员,均高薪,最低薪金为50w/年。某时段,因公司经营现金流暂缺,从那几个股东那里均有借款。公司以财产为股东借款提供担保。后,经营困难,欠薪八个月。

破。

那么,对于职工债权,是否依然严苛的按照破产法第一百三十二条进行清偿?

股东具有近水楼台先得月的信息优势,如果说,这些既是股东,又是员工的人,提前取得了支持其劳动合同纠纷的生效法律文书,那又怎么办?

如果都允许,那么,可怜的一般债权人利益又从何得到保障?

当然,这位教授昨天是以破产的视角聊这个话题的,这些所述的合法但不合理的现象,如果从数学思维的维度来看,大概都是因为现有的法律师模型系线性代数的缘故。它没有考虑到,不同的角色,因为利益的缘故,完全可以叠加到同一个人身上。

教授讲的公司法如此,执行程序中,线性的思维BUG亦不泛。

从事执行工作的同仁都知道,尽管东交民巷强调执行效率文件迭出,但是,现实中的执行周期并因此而缩短。甚至因为异议程序的植入而越来越长。

东交民巷好像也认识到了这个问题,于是,一度设置了“纠纷”在院时间,企图让中基层自行解决这一问题。但是,面对以线性代数思维为底层逻辑的程序法,一线表示臣妾做不到啊。

曾经,刚刚好同学还在抚琴的时候,经历了这么一件事。强腾,时间长达两年。

且听刚刚好同学娓娓道来。

话说,某被执行人,女,欠款,拍卖房屋。成交。不足半年,这个速度,在当时的案件量情况下,不算太快,但,绝对不算太慢。

买受人交房。强腾之,可以不?当时想,就一套房子,强腾嘛,五八个法警,还有我和助理,足也。

哪知,强腾时,一案外人,持租赁合同,称其已租十五年,租金全额付,已提异议。

恕。走访调查,得知所谓承租人,是被执行人之前夫。离婚已十载有余。离婚后,各自再有一段法律上的婚姻。债务是在离婚后多年发生的,完全不可能够上共同债务。异议是卡在最后一天提的。程序合法。

异议、异议之诉、一审、二审……

在现行的成文法机制下,执行程序法考虑的是:申请执行人、被执行人、案外人。法律没有考虑案外人是特定关联人的情况……案外人提出异议,且进了异议之诉程序,当然不能立即腾退。

或有看官说,刚刚好你傻啊,你不会在拍卖前公告强腾啊?

刚刚好还真是在拍卖前公告强腾了的。但是,“案外人”在我发腾退通知之前最后一日提的异议。

亦有看官说,刚刚好你傻啊,你不会先腾空后拍卖啊?

是的。如果先腾空,后拍卖,当然不会这么折腾。按书本上讲,当然可以这么做。但是,我只想问一句,如果全部都先腾空,后拍卖,那么,如果经一拍、二拍、变卖,均流拍,申请执行人不接受以物抵债(那个案子申请执行人是银行,绝对不会接受以物抵债)。那流拍以后这个房子,是法院保管呢,还是把被执行人请进去保管呢?

刚刚好同学想说的是,线性思维最大的缺陷是:无法在既定的要素里,高效的去随时应对一个不确定的,新的要素,而且能兼顾程序、公正和效率。

年轻的时候,大约三十年前吧,刚刚好同学曾用概率论计算过,如果2000支步枪,同时向一个低空飞行的飞机射击(飞机已进入步枪射程),那么,击落飞机的概率大概是85%(还是80%),记不得了。

现在都还记得,当年哥做那个测算之后,还得到了王白银教授的口头表扬。

当时很得意,现在想起来,却是很幼稚。如果我那个计算成立,那么,抗美援朝战争至少会提前一年胜利。

现在想起来,我幼稚之处,就在于,完全没有考虑到随时会加入的变量。只是计算了子弹速度,飞机平均飞行速度,一般情况下的空气阻力,然后就是9.8的地球吸引力。完全忽略了,瞬息万变的风力速度,低空飞机的飞行员心情(决定了在那么0.01秒时间里的速度),2000个步枪手的心情、扣动扳机的时间、先发的枪声声波对后射击人员呼吸频率的影响(当然,我也不会算)。

当然,具体的计算过程,我现在已完全算不出来了。毕竟,不学数学(物理)已近三十年。完全抛弃理工科,转为码字为业,已十四、五个年头了。以计算那些当游戏,是年少时候的事。

与线性代数相反,非线代数基本不会去追求一个精准的结果。而是去寻求一个大概,高度盖然的必然。但是,正是这个不追求精准结果的思维,反而成就了事实的本身。

“它妙就妙在不能够预测,相互作用会产生许多新的东西。非线性系统即使开始能完全计算出来,但只要初始条件发生一个很小的不准确的变化,随着时间的推移效果就会很快放大”。

对于非线性思维的描述,我从网上摘了这么一段话。

从傅立叶函数,到拓朴结构,近一百多年来,非线性思维已崭露头角。

因此,非线性思维,成为了当前网络,乃至人工智能的鼻祖。

在非线性思维里,很多情况下,完全突破了线性代数里N+N=2N的精准思维。

曾经有这么一个故事,很多年前,米国纽约电信局发现。把电话线路减少一些,整个电信网络的效率会提高很多。

这在线性思维里,是不可思议的,但是,实证确实如此。

看客或问。刚刚好,听你说了那么多,那你说怎么以非线性思维来构建法律体系?

这个……

哥真不知道。

但是,在尚未能构建非线性思维的法律系之前,哥建议,常识和经验,也许可以弥补这个问题。

在线性法律思维里,在特定的情况下,严苛的遵守法律,也许会得出一个荒谬的结论。这个绝对不夸张。

试看这么一个案例。A申请执行B。执行标的为300万元。B持另外的生效判决,申请执行A,执行金额为800万元。A名下债务累累,有债权人C……N。B名下有房屋数套(假定平均每套价值为200万元)。B主张并案,先抵销,再执行。此时,债权人N提出,要求撤销抵销,理由是,先行抵销影响了其他债权人的利益。

如果单从线性思维模式讲,或可以支持N之观点。但是,如果此条件成立,则违背了一个基本的原则,一通操作下来,本来,B是找A要钱的,结果反而成了B帮A清偿债务。这个道理,怕是难以服众。

或曰。这怕是要考虑A对B的债权是恶的还是善良的,形成时间……等诸多因素。

如果这么考虑,刚刚好同学倒是认可。但是,现行的成文法没有规定遇到这些情况怎么办。

试再举一例:甲公司对乙公司有债权,借款合同纠纷,本金1000万元,年息15%。连本带息共计2000万元,已执行1800万元(假定计息时间为2016年1月1日至2024年12月15日)。后,发现乙基于另外的法律关系,向甲方追索债权15笔,共计1200万元。生效法律文书确定,16笔债权自2017年8月1日起至2024年8月1日止。

执行回转。此情况下,如果按线性思维方式,仅以LPR计回转利息,无疑于,一方面,甲按15%计息,另一方面,严苛的恪守执行回转及于孳息,孳息原则上按同期存(贷)款利息计算的标准,对于回转仅按LPR计息,当然不免贻笑大方。

如果用非线性思维,那么至少需得考虑两个变量:1.甲方或乙方在执行回转中是否有过错。2.甲方(乙方)的即获利益。不说考虑惩罚原则,至少亦要用填平原则,方可解此题。

在此情况下,解法一利用执行回转中,回转及于孳息中的孳息并未明确规定具体数额为着眼点,根据案情需要,在法律允许的范围内,适当提高孳息标准(比如,四倍LPR),确保有过错方在弥补无过错方的损失的前提下,适度给予惩罚。这大抵是惩罚性原则的思维方式。

解法之二利用抵销具有溯及力(九民纪要)这一规定,将抵销的时间分别确定在这16笔追偿款的形成之日。这大抵是填平原则的思维方式。

终归,不能将各方债权利息拉通算至作出抵销之日,再进行抵销。这大抵是线性思维方式下的处理方式。

当前,前述两个案例比较复杂,如详细论述,每个案例大抵可以单独写一期公号。

线性代数思维的另一个弊端就是过于细致的考虑影响事件的因素。曾经,与一个法官闲聊。甲乙为邻居。甲地里的竹,串至乙的房,并从屋内长出竹笋。导致乙方的房成危房。索赔。按现在的程序,组织鉴定,损失鉴定当然包括损失程度鉴定,成因鉴定。刚刚好生在竹海,对防止这一损失自幼有闻。种竹之初,在竹地与屋之间,挖一条深沟,即可解决。问,当时是否实施。法官说,当时乙欲挖,甲阻拦,未成。刚刚好开玩笑曰。现在的判案,不及三百年前之县令,若放在当时,县令一拍惊堂木,大胆刁民,明明是你的竹坏了人家的房,还敢不认?也许就完了,何必花成因鉴定的费用?

法律毕竟是一个社会的学科,一个以人和事为基础的学科。被具体的人以私欲裹挟的事,千变万化。倘若以仿生学(人工智能,现流行称之谓AI)的架构,以非线性思维方式去建立一个法典库,也许以后可行,但现在不行。

现在,我们可以做的,就是经验。用经验去检索线性法律思维推导出来的结果,如果这个结果和一般人的经验严重冲突,那么,我们就需要反思,是不是我们的推导错了。

制作机器人的五条经验:……4、分散控制,不搞中央集权计划;5、稀疏通讯——观察外部世界的结果,而非依赖导线来传递信息。

早期的仿生学实践者布鲁克斯(最早制作出机器人那个家伙)如是说。

昨天两个小时,今天又耗一个小时,洗洗睡吧,明天何处去觅食?

 【自我介绍】刚刚好,本名侯钢,法律硕士,从军十年,从警二年,法官十年。现辞职。


刚刚好执行
刚刚好执行
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