第204期 当执行法官面临D职指控……（臆想篇）
文摘
2024-08-05 23:11
四川
癸卯岁题八一
老卒卸甲弄桑田，百步穿杨犹当年。
偶尔偷得闲暇日，伏虎坪上试新弦！
段子毕，例行插播我个人的小广告一则，是我自己开发的执行法条查询软件。下午跑步回来的路上，突然想起，又八一，遂涂段子一个，祝正在当兵的和曾经当过兵的同志节日快乐。想起这个话题还是昨天。经历了上一篇子曰诗云式的八股，觉得以正式的方式码字，实在太累，关键写了很多字，还不一定能把意思表达清楚。所以，今天晚上还是回归随意的码字本性。刚刚好同学对刑法不熟，没有过刑法从业经验。以刚刚好粗浅的理解，所谓的D职，其构成要件，无非如下：（1）法律赋予了执行法官的权利；（2）执行法官没有（或怠于，或疏忽）行使法律赋予的职权；（3）因为执行法官的怠于（疏忽）行使职权的行为，致使当事人受到损失；（4）损失金额较大。所谓的D职罪，刑法的学名叫“执行判决、裁定失职罪”，规定在刑法第三百九十九条，刑期比较重。起步刑为五年以下，比一般的故意伤害罪、贪污罪、受贿罪的起刑档次要高。而且，金额也不太大，《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定（2006）》规定，对个人经济造成损失15万元以上，对法人造成损失30万元以上，即可刑了。通俗的说，D职罪就是，没吃，没喝，没拿，可能就是疏忽大意，可能应接不暇，只要造成了损失，就可能刑了。好是好，但是，在案件量与日俱增的今天，执行法官表示，确实应付不过来。前几天，和某主城区一法官聊，他说，现在，在他们公司，人均年办案数，已超过1000。按总公司官方披露的数据，2013年1月1日至2022年11月30日，最高法受理案件22.7万件，审结22万件，同比分别上升2.31倍和2.27倍；地方各级人民法院和专门人民法院受理案件2.31亿件，审结、执结2.26亿件。案件成倍增长，但办案人员几乎没有增长的情况下，执行法官只好无奈的表示，真的是忙不过来啊。在这种案件压力下，如果严苛的按照法律规定，但凡干过三年以上执行的法官，哪个没有点占笨的事？“现在呢，案件越来越多，根本应付不过来，反正都应付不过来，干脆躺平吧，把命运交给上天，遇到事了，算倒霉”。这么说，好像也有一定道理。现在，刚刚好所在城市主城区，至少在简案组，人均办案量已超过1000了。假如平均每个案件两个被执行人（一个主债务人，一个保证人），每个被执行人10个银行账号（且不说有住房等不动产），那么，一个法官，一年冻结文书就是20000个。假如写一个冻结裁定5分钟，写20000个冻结裁定，所需时间为333.33小时，按每个工作日八小时计算，需要41.66个工作日。每年法定工作日为250日左右，仅这个冻结事项，就占用了全年16.66%的工作时间。因为银行账号冻结期限只有一年，所以，如果办案时间为三年，冻结+续行冻结，就会占用近50%的法定工作时间。何况，5分钟写一个裁定，要求没有错字。中途，网络不会卡壳，没人叫你去开会……网上对那些个别出现错别字的裁定，抨击声一片。法律不是严肃的么？法官不应当是严谨的么，法律文书怎么有错别字？单纯抽像的理解，是应当如此。但回归到海量的案件中，其实没什么。刚刚好同学还在抚琴的时候，偶遇异地J委一组人马办案，找我的目的，是当证人。原来，某局长在办理一个执行案件的时候，马失前蹄。那时候还是房地分离，本来，他办理的案件房地均是首查封，被执行人是公司。续行查封时，恰逢政策变化，房地二证变成了房地一体了。没有仔细查看以前的资料，直接裁定对房屋续行查封。处置。拍卖成交，发现，原来土地居然是我案件的首查封。不能过户。遂致函刚刚好，要求移送处置权。人家卖都卖了，肯定移送。顺便去一个参与分配函。我的案件对处置土地所得款项分配。该局长的申请执行人不干了，明明我一口咬了的肥肉，因为法官的疏忽大意，这么一折腾就掉了一块，那怎么行，控告D职。J委遂立案，大有刑了的意思，因为我听说那个局长已被指了。工作近三十年，这是唯一一次和J委打交道。是以证人的身份出现。但这个不太乖巧的证人立即和J委干起来了。法律确实规定，被执行人是企业法人的时候，是按照采取强制措施先后顺序分配，但这并不是绝对的，如果破产，则转入破产程序受偿。申请执行人称是因为局长D职而受到损失，那么，这个案子进入破产之后，申请执行人受偿得更少，在法律上你很难说申请执行人受偿是由于该局长过失所致。需要配合不，需要配合我立即、马上，写一个执转破的函。围绕着这个话题，我和J委的同志，聊了一个上午。作证半小时，聊执行两个小时+，大家都聊得很开森，然后J委的同志谦虚的说，他们对执行的规定不是很熟悉，以后，请我到他们单位去，一起讨论执行知识。不久，某局长解指。找到我电话，我们有一个不是很长的通话。局长说，虽然他不认识我，但从今起，就是朋友了。时隔几年，因公干，至该地强腾。公函调警，该院派法警数名协助。上午，局长打电话给我说，知道贵院有人来调警，但不知是我。得知我归期已定在当天下午，遂说，昨晚未能尽地主之谊，我走得又急，中午一定安排吃点特色伙食。完成任务后，局长私人请我们一行在当地一家有特色的鲜鱼店大快朵颐。真的，就算同业人士，很多人不太懂执行工作，导致对执行干警有深深的误解。例如，某省检一从事行民监查的检C官，由反贪战线转岗而来。因系网友，讨论业务问题颇多。上任伊始，亦和我讨论追究执行法官责任问题。记得有一个案例是，刑事诈骗案，受害人众多。执行法官办理追赃。受害人举报，执行法官渎职。理由是，执行法官对于赃款流向没有认真的去追。犯罪分子在实施犯罪行为时，到深山里借了N多个农民的身份证办了卡，通过这些卡，就把钱转走了。在他的理解里，执行法官应当顺着这个赃款的流向，一查到底。我说，刑法和刑诉确实有规定，这是赋予侦查机关的权利。侦查机关没查（当然，我知道，实务中肯定是没法查），检察院没诉，法院没判，你叫执行法官把公、检、法三家的活都干完？执行是程序法，隶属民诉法的一个部门，哪来的权利查这些？如前所述，按照刑法的规定，对于执行法官而言，D职的核心构成要件为：执行法官的疏忽过错行为，与当事人损失之间，具有关联性。但是，个人以为，按照刑法不得作不利于被告人的类推解和排除合理怀疑这个精神，不能仅以具有关联性来作为对执行法官D职的定罪标准，更不能参照民法“高度概然性”的标准来对执行法官进行D职定罪。具体而言，述之如下：1.不通以严苛的职权主义要求法官尽职。毕竟，至少到现在，强制执行法系民事诉讼法的一个部门法。民事案件意思自治，始终是贯穿于强制执行法的核心原则。在强制执行案件办理之中，执行法官只要做到了必要的，谨慎的调查，即可谓完成本职工作。例如，在某公司作为被执行人的案件中，终本一年多后，申请执行人以被执行人在执行期间通过某账户转移财产一千万为由，要求追究执行法官D职的责任。经调查，这个账号总对总没有反馈，点对点也不没有反馈，申请执行人也没有提交。账号的来源，是案件进入执行两年后，通过其他渠道获取的。我们不能以结果倒推过程，对执行法官以D职追究之。这样的情况，到现在亦非常普遍。主要在于不动产这个财产线索上。到现在，很多不动产亦未能实现网上查询。假如被执行人在蓉城，执行法官采用了网络查询手段，未发现不动产。事后调查，发现被执行人在海南有海景别墅一栋，价值很高。当然不能以执行法官没有去海南调查为由，追究法官D职。2.执行法官的过错，是造在申请执行人受损的唯一因素。在民事侵权中，亦讲究混合过错的责任分摊问题。那么，作为追究法官D职的刑事案件，当然不可能将混合过错的责任全部归究于法官。记得，多年前，川省T县一检方拟追究执行法官D职，理由是，财产未续行查封，导致被执行人转移了财产。遂与T县其他法官了解，当事人根本就没提交续行查封申请。“保全规定”里明确，应当提交7日提交续行查封申请。民诉法（07），“98执行规定”亦明确规定，执行法官可以续行查封，但没有说，执行法院必须续行查封。法律赋予了当事人提交续行查封的义务，当事人没有提交，反倒追究执行法官D职，天理何在？当时一时冲动，连夜在公号上发了一篇文，题为三问T检，该法官如何构成D职。那期也在公号上停留了很长时间，后来，可能是如大家所猜想的那些原因，我把它删除了。查看当年的底稿，我好像是以“无知可以学习”、“有权不能任性”两句话结的尾。有点狂！！当然，如果是申请执行人在期限内提交了续行查封申请，执行法官忘了，那另当别论。实务中，执行法官因为“摆乌龙”被追D职的也不少见，温州中院某知名法官那个例子，现在网上也可以查。当年检方以迅猛的攻势，要追究某执行法官责任（滥用职权），后全国数以千名的律师联名声援，后，以一个不予追究刑事责任而落幕。温州的那个案件挺奇葩的，个人以为，胡（前）法官不做，真可能构成D职，做了，被戴上了滥用职权的帽子。这样的案件居然发生在执行法治水平相对较高的浙省，不能不说是一个遗憾。3.因执行法官过错造成的损失系无法弥补的损失。这点，应用的是排除合理怀疑的刑法精神。如果执行法官造成的损失，能弥补，则完全不能构成D职。如前述所，即使申请执行人提交了续行查封申请，执行法官疏忽了，没有在期限内续行查封，导致被执行人转移财产。那么，这个时候，何必去追究执行法官D职的责任呢？为什么不把精力用在追究被执行人拒执罪、擅自处置查封扣押物品罪上面呢？难不成真真的是“刀刃向内”？这个不难理解，真正的，欠钱不还的，是被执行人，不是法官。被执行人转移财产不被追究拒执罪，反倒追究法官D职罪。从量刑来讲，同等数额下，拒执罪的量刑幅度远低于D职罪的量刑幅度，这个道理怕是讲不通哟。而且，如果构成拒执罪，则转移的财产应属刑法上的赃款，追赃可以剌穿一些表面的结构。转移财产行为，不排除有其家人的帮助、教唆行为，可追究共犯！刚刚好相信，在财产不是特别巨大的情况下，只要上拒执措施，被执行人会把财产交出来的。因此，个人意见为：如果追究法官D职罪，需以执行法院穷尽其他手段，在一定的期限内不能追回财产，或未发现被执行人其他财产为前置条件。刚刚好以为，以上三点，是D职的王牌要素，非三点均具备，不能径行科以D职。否则，执行部门只有家家扶得罪人归了。八一开的头，没写下去，今晚用一个小时，算是把它码完了。晚安
