第214期 学习网拍指导意见关于建工款参与分配的困惑
文摘
2024-11-16 00:02
四川
按惯例，上一个小视频广告。刚刚好同学开发的执行法规查询小工具，操作如下视频。回想哥这么些年来的公号，总有点拖延症。对于一些新的话题，总是不及时。比如这次网拍规定，官方已发了有一段时间了，然后自己总是不勤于去学习。等到十五号，到了自己要码字的时日了，才想起来聊了丁点体会。学罢《关于进一步规范网络司法拍卖工作的指导意见》（简称网拍指导意见，或指导意见），总的感觉是：在提倡了很长时间的审执分离的情况下，网拍指导意见在某种程度上，仿佛又给予执审融合的信号。其实执审融合也不是什么新鲜名词。很长时间以来，不就把执破融合拨到了前所未有的高度吗。对于网拍指导意见下的执审融合精神，暂且不表。今天，刚刚好同学只是想聊聊建设工程款参与分配的学习困惑。网拍指导意见第3条第（2）项表述如斯：尚未取得执行依据的案外人主张享有建设工程价款优先受偿权并提出优先受偿的，执行法院应当对建设工程施工合同等进行审查并询问被执行人。经审查，认定案外人不具有优先受偿资格,案外人不服的，可以通过执行异议程序或者另诉救济;认定案外人具有优先受偿资格的，应当将其纳入分配方案，当事人对该方案不服的,可以通过分配方案异议及分配方案异议之诉程序救济。1.尚未经生效判决确定的建设工程债权可以参与分配（含认定优先受偿权）；2.是否允许其参与分配应当以被执行人意见为准，或者说，具有重要的参考意见。指导意见当然不会说，以被执行人意见为准。但是，落到实处来，执行中，对未诉的工程款子丑寅卯半点不知道的情况下，执行法定的审查从何审起？因此，被执行人的意见可能就是唯一的判断标准。5.对于分配方案的争议，应纳入分配方案异议之诉调整。一、未经判决确认，如何保障被执行人对建工债权的确认客观真实。对于建工债权是否存在，这个好说。不必经过审判，大体翻翻资料，进行简单的调查，就可以确认了。难在点在，如果确定建工债权的金额。是的，指导意见里没明确说要确认金额。但是，问题在于，指导意见里说了，可以参与分配，并制定分配方案啊。如果不确定金额，谁能写出分配方案？所以，这里说的对建工债权的确定，当然含有确定金额之意。众所周知，民事审判之难，首选婚姻（因为家事，理不清）。其为建工。一个建工案件，对账、鉴定、审计……一二审正点来，动辄两年，靠执行法院来决定是否存在建工款，是否有优先受偿权，乃至建工款的数额，如何能行？没有法律实践经验的网友可能会说，刚刚好，你傻啊？你刚才都说了，被执行人认可……民商事案件，意思自治。建工方主张，被执行人认可，你还有什么不相信的理由呢？那，我说，如果施工方是被执行人的表哥呢？被执行人财产就那么多，如果自己的表哥多分点，对于被执行人来说，肉烂了还在锅里头。那，对其他债权人来说呢？施工方是被执行人表哥，当然不是调侃的话。比如，蜀省某道集团，就在EPC的基础上，开始打造业主—设计—施工一体化的商业架构。尽管各个单位的统一社会信用代码不一样，但是，他们之间，绝对是关联企业。执行法院不允许建工债权参与分配，建工方提异议的法条依据是民诉236条，还是238条？238条是标的物异议。显然不适合。建工方不可能主张拍卖标的物是他的啊。相比之下，大概率应该是236条。236条是行为异议，执行法院不允许我参与分配嘛，这肯定是个执行行为。问题在于，236条对应的救济程序是复议。指望能通过异议、复议程序把是否为建工优先权人，及建工债权给查清？法小白会说，都是他们法院在做，为什么就查不清了呢？首先，指导意见里的分配方案的基数，完全是一个糊涂僧判糊涂案的结果。其次，就算这个分配基数确定了，其他债权人大概率会提异议。那么，就会就会以分配方案异议之诉的形式来进行建工合同的实质审查。那么，次生问题又来了：举证责任会发生改变，费用承担会畸形。不出意外，原告会是其他债权人，被告是建工主体，被执行人大概率是第三人。为什么说被执行人大概率会是第三人呢？从前文可以看出，认可建工款参与分配，基本上是建立在被执行人认可的基础之上。所以，被执行人大概率不会对分配方案提出反对意见，更不会去当原告。按谁主张，谁举证的原则。本来，如果是建工合同纠纷，原告是建工方，被告是被执行人。原告对工程量进行举证，如果涉及鉴定，不管怎么说，评估、审计、鉴定费用，都是从建工方或被执行人承担。纳入分配方案异议之诉后，举证责任完全变了。债权人举证。举个毛啊，债权人什么都不知道。如果涉及评估、审计、鉴定，不好意思，债权人你先垫付。建工方呢，躺平。你爱咋的咋的，反正，我不提供资料，要鉴定，你付费。被执行人呢，端盘瓜子嗑着，看热闹不嫌事大。反正，我是第三人。我绝对不是小三，但是我法定的老三。或曰，执行法官傻啊，都知道会有这种情况，为什么会把建工款写进分配方案呢？是的，如果时光倒流，我还是执行法官，我也不会把它写进分配方案。但是，作为一个指导意见，写这个意见的意见又何在呢？或曰，这是条的意见，是建议在各方都认可的基础上的。那好嘛，各方都认可，民商事案件，意思自治，又何必有这个规定。再，如果各方都认可，那又何来分配方案异议之诉。在刚刚好初浅的思维里，对于未诉的建工债权是应当这样处理的。2.限定时间，引导建工方去诉。提交起诉状都算。如果未诉，不理，直接对已决债权做分配方案；3.如果诉了，按起诉金额预留。对预留外的金额，做分配方案。4.=若干时间之后，根据建工纠纷生效判决，对预留金额进行二次分配。有一种预感，这个条文，会是僵尸，虽然写了，但，实务中不用。诸君信不？ 【自我介绍】 刚刚好，本名侯钢，法律硕士，从军十年，从警二年，法官十年。现辞职。
