按惯例，上一个小视频广告。刚刚好同学开发的执行法规查询小工具，操作如下视频。偶聊起一个执行回转的案件。核心的话题是孳息按什么标准确定。这是一个不小的难题。因为，阅遍城南故纸，居然找不到执行回转孳息的标准。对于执行回转，在98执行规定里有两个条文，分别是第65条、第66条。65条规定，执行回转内容为：要求原案申请执行人返还原款及对应孳息。第66条规定是导向诉讼。但是，执行回转导向诉讼是有前提条件的，即，执行标的物为特定标的物，已不具回转之可能性的。由此看来，按当前法律之规定，对于执行回转的孳息问题，就应当是仅指金钱给付为内容的执行案件。至于行为履行，或者交付特定标的执行，不会涉及孳息问题。能回转，则回转。如果不能回转，则另行提起赔偿的诉讼。问题来了，98执行规定仅以孳息二字确定，那么，以何种标准来确定孳息呢？理倒是这么个理。可是，对于法官而言，特别是已习惯了在成文法的法治环境下工作的法官而言，给了自由心证，行使起来总觉得有点战战兢兢呢。总不能说，今天高兴，按24%确定孳息，明天不高兴，按同期存款利率确定孳息吧。遥想当年，刚刚好同学下的第一个执行回转裁定，确定了回转金额，然后以孳息二字，一笔带过，当时想得很简单，按法条抄嘛，总不可能错。因为执行案件是我在做，所以，回转案件，就由另一名哥老倌做。那位哥老倌拿着裁定问我，你下的回转裁定，孳息以什么标准确定呢？我两眼一抹黑，然后合计了半天，按同期存款利率怕是差不多了。干，就这么决定了。迷迷糊糊间，就做了这么一个决定。当时还在埋汰法律规定不够健全，因为，没有明确的规定。现在想起来，才知道自己当年是多么的无知。所幸的是，当时完全小白般迷迷糊糊的决定，用今天眼光来看，居然也是迷迷糊糊打十环，没偏。翻了一下历稿的强制执行法，第一稿至第六稿均以98执行规定为蓝本，在执行回转这一章里，把回转内容写成“返还……及孳息”一笔带过。但是，在程序上略有不同，比如，第二稿，第四稿赋予当事人复议权，第三稿则赋予当事人诉权。对于什么标准确定孳息，则还是和98执行裁定一样，没有确定。托一个小朋友用知网查了一下与孳息相关的论文，小朋友告诉我，只检索到三篇，可见，这个领域之冷，冷得犹如寒冬。当然，倒是有不少文章提及孳息确定标准这个问题。不过，无非是围绕同期银行贷款利率，同期银行存款利率，在那里争来争去。装起一副很认真的样子。其实，哥不是很喜欢以论文的格调来聊法律的话题。因为，在我看来，用晦涩的语言来表达一些涉及民众基本生活的观点，并不是一种合适的表述。更有论文者，是用晦涩的文字，偶夹带几个泊来的单词，掩盖作者法律的浅显和无知。这完全不符合我国用大众通俗易懂的语言，以群众喜闻乐见的形式来宣传法治思想的社会主义宣传导向的。突然想起，为什么会有人不断的问我，是不是欠债两万元不还就要坐牢？我想，那是因为我们懂点法律的人都在用装神的语调表达观点，老百姓听不懂那些晦涩的语言，就只好在某音、某书上去看法W公司的小视频。有份量的论文说，其实，执行回转制度，并非习惯法制度，也非大陆法系的制度，这两个法系中，是没有执行回转制度的。执行依据被撤销，那就另诉呗。但我们是社会主义国家，我们是社会主义法系制度，与那两个法系都不一样，我们的法律制度具有优越性。我们的执行回转制度，是借鉴当时的社会主义老大哥苏联的制度。其他大陆法系的规定没看过原文，我对其他国家执行法规的学习，都是接受二次传播，甚至N次传播。但是台湾的强制执行法是没有执行回转制度的。这个虽然是繁体字，但我还是认识。想想也很简单，A申请B，扣划了B100万元。执行依据被撤销，还回来就是了嘛。为什么还要另诉。大不了，把这笔钱的利率，甚至贷款利息，一并还给A就是了。这么简单的一个问题，还要另诉？是的，简单的案件，肯定是这样的。但是，法律遇到的问题，往往不是简单的问题。试问情形一 A制造某虚假证据，起诉B，胜诉。判决确定B给付A100万元。B无足额现金，拍卖B房屋一套。房屋市值120万元，因为大家都知道的原因，二拍成交价为72万元。另扣划B现金28.5万，支付执行费0.5万元万元。拍卖期间，执行法官在小区张贴公告，还用了强腾，执毕。后发现，关键之证据是A伪造的。这种情况，如何解决？按98执行规定第65条，以100万为基数，按同期银行贷款（甚至存款）利率确定回转孳息？这张小小的创可贴能弥补B受伤的心扉？或有看官说，刚刚好，你枉自做过几年法官。会有这种情形吗？会的，刚刚好同学负责任的告诉你。哥出道伊始就遇到过。这个故事，是娃儿从小死了娘，说来话长。主要情节是原告伪造了被告的签名，并且在诉讼过程中，指示第三人“热情”的为被告委托了一个律师，那个小年轻律师稀里糊涂的在代表被告在调解书上签了字。当然，区别在于，当时总感觉哪时有点不对，所以，我没有发起拍卖，也就没有回转之说。A借款给B，但明知B不在户口所在地，采用隐瞒B联系方式，向B户口所在地送达文书，不达。遂用公告送达。导致B缺席判决。执毕，亦处置房屋一套，情节如上。后再审查明，A收了砍头息，计算了复息等。且B有抵销之抗辩事由。再审判决，B应当履行金额为50万元。在成文法国度，如果依照成文法判决的结果，导致不诚信的人受益，恪守诚信规则的人受损，那么，一定不是法律错了，而是我们适用法律错了。因为，成文法的法律必然是滞后的，而善良的秩序是恒定的。法律适用中，不能以法律的智慧来弥补成文法的缺陷，那是法律适用者的遗憾。今天早上，就在我坐着上亿的豪车进城的路上，听到尹田教授的讲座。他讲，帝都某法院，受理交通事故案。受伤者为孕妇，判赔。数月后，孕妇分娩，产下胎儿，残。鉴定，车祸受伤所致。乃以婴儿名义起诉，帝都法院以一事不再理驳之。尹教授讲这个故事，是在讲民法典第十六条的诞生背景。哥在这里引用的意思，是想说明，法律适用的重要性。那么，司法实务中，究竟以何种方式确定孳息呢？且看下面两个案例在广州医某集团有限公司、广州王某吉大健康产业有限公司与武汉加某宝饮料有限公司执行回转案中【案号：（2019）湘01执1825号执行】，湖南省高级人民法院（2020）湘执复64号认为，原申请执行人广药集团公司和王某吉公司没有过错，被执行人加某宝公司仍存在侵权行为，执行回转是一种补偿性的有限返还责任，不宜设计过重孳息，故按照同期存款利率确定孳息。该案件被列入《中国法院2023年度案例》。同样收入《中国法院2023年度案例》的湖南华菱某源钢铁有限公司申请执行山东玉某黄金股份有限公司执行回转一案【案号(2021)苏0206执2745号】则认为，在双方对孳息不能协商一致的情况下，应当结合执行回转的发生原因、受损失的程度等因素综合考量。该案执行法院认为，由于双方均为商事主体，综合考量原申请执行人占有使用该标的后的用途，原申请执行人、被执行人融资成本等方面问题，最终按银行同类贷款利率标准计算孳息。以上两个案例可以看出，被回转人的过错程度，回转申请执行人的受损程序，是确定回转孳起的重要因素。法律及司法解释未统一标准的原因在于，应当照补偿性兼顾惩罚性的原则确定孳息标准。有观点认为，关于执行回转的标的的确定，应当根据新、旧法律文书并结合执行情况综合确定，而不能简单做加减法。“关于执行回转财产的孳息计算标准问题。现行法律和司法解释对题述问题未作明确规定，执行法院要区分执行回转的具体情况，通过综合分析本案执行回转的发生原因、当事人是否具有过错、受损失的程度等因素，对孳息计算标准公平、合理确定”最高人民法院在（ 2021 ）最高法执复 17 号民事执行裁定书中如是说道。对于执行回转程序中，原被执行人的权利保护问题，司法实务中，是给了特别保护的。2005年，总公司出过一则答复，主要精神是，对于执行回转的债权，有别于其他一切债权，应当按照取回权来对待。刚刚好以为，按照最高人民法院的精神，视案情而定。原申请执行人的过错程度，原被执行人受损程度，都是考虑的因素。首先，不能让原被执行人吃亏。其次，如果原申请执行人无过错，则宜以同其存款利率确定孳息（补偿原则）。第三，如果原申请执行人有重大过错，那就在补偿的基础上，略带点惩罚原则。何种标准确定惩罚？不好说，应以个案而定，LPR，四倍LPR……只要其他法律支持的利率，未尝不可。那么，如果遇到特别的情况，即使24%亦不能填平被执行人损失呢，怎么办？也许，有看官会问。这种情况确实存在，比如，前述假设案例二。诉讼中，原告采用隐瞒被告联系方式的手段，故意让审判法庭将相关文书送到被告户籍所在地。原告没告诉法院其已收了确头息，结算时计算了复利，中间存在抵销等情况。虽然被告是借了原告100万元，但再审判决下来，被告只应欠原告30万元。因上求种种原因，一审判决被告偿还原告80万元。如果仅仅只是钱，也就算了。关键是，还把被告一套市价100万的房子处置了，二拍成交价，58万。遇到这种情况，就以36%也不能弥补原被执行人的损失。然而，执行法官是无论如何也不能将孳息确定为36%的！因为，法律没有赋予法官这么大幅度的自由心证。就现行法律规定而言，确实无解。原被执行人提起赔害赔偿的诉讼吧，大概率会因为执行内容不是特定标的物，而不符合98执行规定第66条规定的情形而不受理。翻遍总公司的473个案由，也找不到对应甚至类似的案由。主张回转吧，无论多么高的孳息都不能弥补其损失。其实，立法者也认识到了这个问题。强制执行法第七稿（2019）及前不久提交人大审议稿（暂称第八稿吧，其实准确的说，应该是第七稿的2.0版）均对执行回转作了较大变化，主要是：1.导致执行回转的原因，并不仅仅指执行依据被撤销，执行依据进行了改变，亦可执行回转；2.当事人在救济程序上，可选择执行回转，亦可另行提起诉讼（应当是通过诉讼确定赔偿）；3.如果选择执行回转，那么，孳息便为同期贷款利率（言外之意，应当是选择另行诉讼，则由诉讼确定损失）；强制执行法第八稿如能获得通过，那么，在执行依据被撤销（改变）的情况下，原被执行人可以选择采用执行回转或另诉来维护自己的权利。可以理解为，如果损失比较小，且原申请执行人没有过错，就采用回转程序。如果损失比较大，或原申请执行人过错比较大，则宜选择另诉维护自己的权益。第七稿这么一改，还是比较合理的。由此可见，虽然我们的社会主义特色的法律制度具有独特的优越性，但是，还是可以向大陆法系借鉴一些做法。只有，有点遗憾，官宣已中止对强制执行法的审议了。这部历时22年准备的法律，得以有了更多的准备时间。《论执行回转之制度之完善》，载于《法律适用》2021年第10期，济南中院《执行回转问题研究》课题组
最高人民法院执行工作办公室关于执行回转案件的申请执行人在被执行人破产案件中能否得到优先受偿保护的请示的答复
〔2005〕执他字第27号
天津市高级人民法院：
你院《关于执行回转案件的申请执行人在被执行人破产案件中能否得到优先受偿保护的请示》收悉。经研究，答复如下：
人民法院因原错误判决被撤销而进行执行回转，申请执行人在被执行人破产案件中能否得到优先受偿保护的问题，目前我国法律尚无明确规定。我们认为，因原错误判决而被执行的财产，并非因当事人的自主交易而转移。为此，不应当将当事人请求执行回转的权利作为普通债权对待。在执行回转案件被执行人破产的情况下，可以比照取回权制度，对执行回转案件申请执行人的权利予以优先保护，认定应当执行回转部分的财产数额，不属于破产财产。因此，审理破产案件的法院应当将该部分财产交由执行法院继续执行。
2006年12月14日
