民法碎碎念（第十二辑）
文摘
2024-11-03 21:46
德国
昨天组会上同事报告了替补赔偿（指交换说）和解除的关系问题，又将二者要件是否应保持统一的老话题带进了讨论。舍老师听完之后说，如果把视线从德国法身上拉远一点，这个问题还真没有认真想过，不仅设定宽限期作为解除之要件的一般原则是值得反思的（或者说，要重视充实所谓的“利益衡量后不用设定宽限期”这一例外的具体内涵，以及有名合同如买卖合同中对设定宽限期要求的放宽），而且替补赔偿与解除在要件上是否应保持统一也确实是值得探究的。我想，有一点是可以肯定的：（1）解除的要件应当严于替补赔偿，因为解除的同时原本的并存赔偿也会当然地转变为替补赔偿，如果解除的要件更松的话，替补赔偿的要件在大部分情形中就会被架空，债权人无法直接发动门槛更高的替补赔偿，但可以通过主张门槛更低的解除获得替补赔偿（少数不会被架空的情形是，债权人比起获得替补赔偿更想给出去对待给付，宁愿不主张解除，但此种情形显然少之又少）。可以佐证这一点的是，德国债改之初，原本对（瑕疵给付）替补赔偿遵循旧法设定了“对剩余给付无利益”（kein Interesse）的门槛，对（瑕疵给付）解除遵循《消费品买卖指令》设定了“瑕疵非显著轻微”（nicht unerheblich）的门槛，后一门槛更低；但后来正因考虑到替补赔偿的高门槛会被解除架空（且解除因受到指令的明确限制又不能动），无意义，遂将替补赔偿的门槛下调至非显著轻微。（2）真正的问题在于，替补赔偿的门槛应否低于解除，还是二者保持一致？一个可能的考虑是，交换说的替补赔偿仅使债务人单方的给付义务变为金钱赔偿，债权人的对待给付还要继续履行，而解除会将整个债之关系都转入金钱清算，前者对债务人利益的影响程度更小（还能拿到自己想要的对待给付），因此要件也就应更宽松（或者反过来说，后者给债务人带来的负担更重，债权人借解除权投机的危险更大，限制就应更多）。当然，替补赔偿的要件究竟是宽松到完全不用设定宽限期，还是只是宽限期的长度可以更短一些，仍是有待抉择的。上述内容之前就曾想过，不过舍老师很精彩地指出，这个问题在互易这种两方给付都是实物给付的情形中看得最明显（债务人对于取得实物的对待给付有利益），但其实在买卖中也会有体现：债权人迟延付款导致替补赔偿（还可取得标的物），和债务人迟延交付标的物导致替补赔偿（还可取得价金，但都是金钱可以抵销，实质等同于差额说），两种情形中违约方利益受影响的程度仍是不同的。
这学期Exegese课讨论的片段是关于附加之诉（adjektizische Klage）的，其中涉及转化物之诉（actio de in rem verso），遂有机会重新再看著名的法国“肥料案”。案情大概是：原告布迪埃向某农地用益承租人出卖肥料，在肥料交付并施用到农地上后，用益租赁合同因欠付租金被终止，租赁双方商定，仍在生长的（已施肥）作物将由出租人接手，并按（由专家估计的）价值在尚欠的租金中进行扣除，原告得知这一协议后，未向（已破产的）承租人而是直接向出租人主张返还肥料的价值（克茨《比较法总论》下卷）。我最开始受到德民立法者的影响，很简单地就觉得法国在此容许转化物之诉很荒谬，因为根据合同相对性原则，出卖人自己选定了相对人，在合同完全有效的情况下，怎么能绕过相对人的破产风险向第三人主张权利呢。这周的讨论突然让我意识到，法国毁损法院的价值判断可能确实是符合法感的，关键之处在于租借类合同的特殊性，可以比较两种情形：（1）设甲、丙出卖不同种类的零件给乙用以制造设备，丙在提供零件时，可以放心地认为其提供的给付价值仅会归属于乙，最坏的结果是自己和乙的其他债权人平等受偿，甲提供零件后，若乙不付钱，也只能享有债权性救济。（2）而在肥料案此种租借类合同中，合同标的是转移用益可能性，出租人提供的此种利益无法成为承租人的责任财产，农作物、肥料等添附到土地上后，更是一下子就“当然地”归属于了出租人（农作物要分离后经承租人收取才成为其财产）。这样，在买卖/租赁合同解消后，（1）中甲只享有债法性的返还请求权，（2）中出租人提供的用益可能性却连同其他投资转化为了添附物自始属于出租人，反倒是出租人须将该利益债法性地返还给承租人（依据无因管理或不当得利），进而可与租金债权发生抵销。这种区别意味着，（1）中甲丙均地将自己的给付投入到乙的责任财产中，并平等地承担乙的破产风险，丙无理由主张可以绕过破产法而获得更多救济。而在（2）中，出租人的给付并未进入承租人的责任财产，出卖人的给付成为了出租人（！）的财产，此外，出租人和出卖人也非平等地承担承租人的破产风险（出租人有破产抵销权的保障），地位完全不同，此种不同是不正当的，因为租赁和买卖的区别只是交易内容、给付之形态偶然不同而已。既然出租人获得了不正当的优待，那么通过不当得利制度允许出卖人向出租人直索，也就是可以接受的了。当然，出租人是否真的会获得畸高的法律地位，取决于租赁法的整体制度背景。在德国法上，承租人享有“取回权”（Wegnahmerecht，德民第539条第2款），该权利是一个物权，即便动产经添附已经构成租赁物的重要成分，只要事实上仍可分离，就仍不影响。如此，肥料案在德国法下，或许承租人可以通过取回权取回农作物，而避免破产抵销的不公平结果（唯一的疑问是，作物尚未成熟，取回可能不够经济）；若承租人与出租人合意放弃取回权，则出卖人可以根据破产撤销权获得保护。此外，还可以考虑，出租人可以主张撤销肥料的添附效果（破产撤销权的作用对象是法律上之行为Rechtshandlung，不限于法律行为，参见德破129条），这样肥料价值或许将被视为自始属于承租人，出租人不再享有破产抵销权。肥料案所抛出的法律问题是极为有趣的，但各国的解决则未必一致，德国法若通过租赁法本身已足以解决问题，则拒绝转化物之诉也毫无问题。又一次可以看出，不当得利作为一种财产秩序的矫正法、保障法，其适用范围与财产法的初始分配规则是此消彼长的。
（1）买卖和承揽的一大区别在于，买卖中原则上是一手交钱一手交货的，而承揽中承揽人一方负有先履行义务，要先交付工作成果，待定作人验收完毕后价金请求权才到期。之所以如此，是因为买卖和承揽中债权人检验的需求不一样：买卖预设的对象是已经存在的特定物，缔约之前买受人就可以详加检验；承揽预设的则是未来物、工作成果有待制造，不制造完毕交付之后，定作人根本无法查验质量（此外，买卖多为标准化产品，而承揽多为个性化服务，对检验的需求也会更大。Vgl. Jakobs; MüKo）。因此，承揽人先完成工作、定作人验收后，再支付价金，才是公允的。如果规定在交付工作成果的同时定作人就要支付（部分）价金，那嗣后发现瑕疵、主张解除/减价时，定作人还得麻烦且冒风险地请求返还价金，这会导致，定作人在缔约时就必须小心翼翼地筛选信誉良好的承揽人，这会构成一种对交易的阻碍，因此，承揽人的先给付义务其实可谓是其招揽生意的一种手段，通过先提出给付让对方检验来提升对方与自己交易的信心。同时，为了平衡先给付义务，防止定作人滥用检验权利、明明质量合格却迟迟不履行对待给付，承揽人又对工作成果享有（默认性的）担保权。（2）正因检验需求这一核心不同，承揽合同具有区别于债总和其他合同的特征——验收（Abnahme）。验收是买受人检验需求在教义学上的表达，或者说，验收制度的核心在于保护买受人的检验机会。只有经过验收，才会发生一系列不利于定作人的效果（如价金义务到期、风险移转、瑕疵法开始适用）；而验收不仅要求物理交付，更要求买受人表示“接受”（Billigung）交付的工作成果，这一“接受”以存在检验机会为前提（表现得最明显的一点是，在认定所谓的拟制验收中的合理期限长度时，很重要的考虑就是定作人可否完成检验）。（3）非常有趣的一点是，德国法上，验收制度仅存在于承揽合同，而不存在于买卖合同；英美法上，验收/接受（acceptance，不接受/拒绝reject）则被扩大用于买卖，不过两大法系对之链接的效果都是相似的——价金义务的到期、风险移转等。
同学碰到一个对赌的案例找我讨论，我才注意到，权利人选择A（如某种现金补偿计算方式）后，对方始终不履行，权利人可否再变更到B（另一种计算方式）？在司法实践主张（我最初也支持）的选择之债构造下，肯定就不能变了，但这显然怪怪的，对方都不履行了，没有投入什么信赖，再拘束权利人的意义究竟何在呢？导致权利人（事后发现）错选了A的原因难道不是对方（事后）不履行引起的吗（比如一直拖延导致A方案变得没那么有价值了）？但如果就此否定对赌的选择之债构造的话，那有什么选择之债的例子是适于在对方始终不履行的情况下还禁止变更的呢？这一点是不是意味着，选择之债的一般规则是失败的呢？甚至说，所有形成权一经表示即不可变更的规则是失败的？（德国多数说已经接受，相对人立即表示拒绝后，形成权人可获得撤回之机会，但若相对人未明确立即反对，而是事后根本违约，则未有定论）
刚才和研究法国法的 @徐笑寒 兄交流，提及一类法国判例，侵权纠纷中，受害人受到了亲属照顾而无需另外的照料，加害人是否要赔偿照料的市价（大意），法国判例支持赔偿，理由是对“家庭团结”给予补偿。听闻后我意识到，德国法下，这个问题会放在债总损害法的层面处理：第三人向受害人实施赠与，能否使“损害”不再存在，取决于第三人赠与的目的为何，是意在有利于受害人，还是意在有利于加害人，若为前者，则并不影响加害人的赔偿责任，此时表面上看存在双重赔偿，但根据规范损害原理，此时并没有什么不妥。对比之下，这是个很好地凸显体系思维的例子：之所以要并行赔偿，原因是第三人无偿给付的目的是什么，亲属关系只是解释第三人目的的一个参考因素，本身不是自足的理由，这个问题也绝不限于亲属关系的情形，在很多其他场合也存在（如社保给付和侵权责任的关系）。体系思想将某一思想中最核心的要素抽象出来，置入相应的层级，一方面，这可以提醒适用者该思想对于这一层级的所有情形原则上都是可以适用的，因此具有提醒功能。例如德国法将相关规则放入债总层面，就可以提醒人们这绝不仅是亲属法内的独有问题，学习者在债总层级还是亲属法层级接触相关规则，对于非亲属法的情形联想的难易程度是不同的。另一方面，抽象也可以略去无关因素。之所以加害人要赔偿，决定性的标准不是亲属关系，而是第三人之意思，识别出这一点、将之置入债总层级，就可以防止法官受具体的亲属关系等无关因素的影响而得出什么千奇百怪的结果。
