民法碎碎念（第四辑）
文摘
教育
2023-02-09 11:36
北京
很多人说三个风险（物之风险、给付风险、对待给付风险）的说法太复杂了，其实第二个给付风险的问题就是给付不能规则，完全舍弃这个表述没有任何问题；而且这个术语也不准，因为给付不能不仅发生于风险之时，债务人有可归责性也不妨碍发生给付不能。但是，给付不能规则中，真正的“不能”给付（kann nicht）其实只有事实/法律不能，其余的费用过高、良心不能、种类之债特定化等，都只是“无需”（muss nicht）给付。在给付事实上可以提出时，不需要再费力提出给付，这背后的考量恰恰是“风险分配”，要付出努力到什么地步，债务人才可以“无需”提出给付。因此，给付风险这个表达提示了实质价值判断，远比给付不能这个词的意涵要丰富得多。也正因是“无需”给付，费用过高才要区分债务人有无可归责、可归责性大小，来区别认定无需给付的标准。
保护间接占有本质是在保护将来获得直接占有的机会（Aussicht）（保护间接占有的正当性其实是二阶的，建立在保护直接占有的一阶正当性基础之上）。因此对于以下两种情形就要衡量相关机会是否值得保护：1. 甲乙间啥关系都没有，但甲心里想着某一天我要把物的占有给乙（乙对此也表示同意）。乙是有机会取得直接占有的，不过这个机会完全取决于甲的想法是否改变，因此蛮飘渺的（Wieling认为再飘渺也是机会，甲改变想法后，认定乙的间接占有消灭就好了）。2. 小偷不是为了失主占有物，但失主享有所有物返还请求权，有机会通过诉讼执行等强制获得直接占有。不过这个机会由于小偷不配合，所以也比较渺茫（可能人影都找不见）。因此，通说要求的间接占有的要件他主占有意思 + 返还请求权，可能是一种挺好的做法，只有同时满足这两个要件，机会才足够稳定、值得保护。这样说来，通说关注返还请求权，其实不是Wieling说的混淆了作为事实的占有与作为法律地位的请求权，请求权的意义仍然是事实性的（法律地位得到司法机关的执行从而影响取得占有的事实可能性）。
legal capital发挥了两种作用：其一，作为公司债权人的信赖基础。这里的信赖不是信赖股东都实缴完毕、公司始终保持着数额等同于legal capital的责任财产，而是信赖那些登记中的未实缴股东负有出资义务，未实缴股东如同公司的一般保证人，一般保证人是谁、信誉如何、保证范围多大，债权人当然是有兴趣了解并置信的（比如解释三26条）。其二，作为规制公司资产流出的标准。此时不用债权人的知悉或信赖（因此有些批评根本偏了，例如：one basic bit of evidence almost compels the conclusion that creditors do not gain very much from the system. That evidence is the almost lack of interest that creditors show in this subject），而是对公司经营者分配公司财产的权力的控制。当然，以当初投入公司的财产来划定这一标准，是可以讨论的，是不是过分保护债权人了，阻碍了股东取回另行进行更有效率的投资。
我理解日本人讲的“构成”、我们讲的“教义”、“构造/逻辑构造”都是一码事，就是用既有的少数几个设定在先的基础概念和规则去化约新现象新问题新规则。比如债权让与未经通知不生效，这个效果/规则可以化约成相对无效，或者信赖责任。确定构成/教义的意义在于，一旦确定，就可以在所有相关问题中只靠逻辑不靠价值判断地得出结论，这对于法律安定性和司法成本来说很重要——不可能在每一个个案都用一遍经济学、伦理学、社会学的知识审查一遍（美国法可能吗？）。这个过程不是概念法学，因为：其一，构成/教义的设定，本身要接受价值判断的检验；其二，司法过程中，逻辑推导也只是第一步，仍是对价值判断和法学方法论开放的。
判例的角色是问题提出者、建制的挑战者。法制继受国第一个阶段的工作是搭建本国法律框架，这时根本还来不及研究新问题，因为那些显而易见的老问题要怎么解决，还没有一个解决框架。建制落成后，学者自信应该可以解决未来发生的问题了，但是审判当中却遇到了解决不了的新问题，于是要把这一个案提出来，学者们共同思考如何对既有框架进行调整乃至部分重建。这种案例带来的修建建制的过程，就是法制发展、适应社会的过程。我们现在框架大概建成（虽然很多显而易见的老问题还是深度不足），就要开始判例研究了。最难的问题是，有价值的判例被筛选出来的机制：法官律师遇到难题 - 有人摘出刊在裁判时报上 - 学者关注到撰写论文对其讨论。现在我们有两个具体的问题：1. 缺乏裁判时报这样的专门刊物。2. 虽然法院各种出版物、律师公众号提出成千上万的案例，但绝大部分并无真正的学术价值，其实都是建制可以解决的问题，这要求学术界投入专门的力量进行筛选。此外，目前的评注替代了部分裁判时报的功能，但这是远远不够的，因为对个案的关注在评注中远远不够，而且评注作者自己也太累了，好的模式应该是裁判时报负担整理案例的工作，评注写作者在裁判时报的基础上进行二次整理。
德国期刊一瞥：有个老师发了一篇文章，一个银行经理Bankdirektor看到，写了一个回应，说文章依据的一个事实不对，老师然后又写了一个回应。
说起来，这段时间看完了所有我能找到的有关fehlerhfate Gesellschaft的论文、教科书、评注，仍然是Canaris的Vertrauenshaftung最深入、最到位。随便抽出一节，都是相关领域内不可不读的经典，卡在试图以信赖责任重构Haupt事实契约理论以来的绝对交易保护时说，这一工作过于多面，只能留待以后专门作品讨论，然后加了一个脚注列了他认为要处理的三个并列的价值维度问题，这三个问题几乎就是这一问题讨论来讨论去的核心框架。卡式凝练的文风、注重实质价值、思考问题和架构叙述的方式，给了我最深的影响（没有之一）。
