最近“强制停贷”新闻引起了很多民法上的讨论。这一话题之所以非常值得关注，不仅是因为很有社会意义；而且触及一些可能是我国社会环境中独有的疑难问题，有大量的社会事实可供作一些促进教义本土化、社会化的个案研究；此外，这个话题触及我国尚不发达的消费者法，可以刺激这方面的研究。因此在经过连续多日的关注后，我也不免手痒尝试抛砖引玉。在我看来，停贷事件应按照银行是否违规放贷分为两种情形讨论。广东高院（2018）粤民申7516号是这方面的典型案例。该案中，尽管贷款合同没有约定招商银行应将贷款打入开发商的哪一个账户，但其向当地房管局出具的《商品房购房（按揭）款存⼊专户具结书》载明，招商银行保证将买受⼈的后续82万房款全部存⼊开发商的监管账户。后经当地房管局认定，招商银行违规将全部房贷汇入了开发商的其他账户。广东高院支持了一二审观点，认为招商银行完全履行了作为贷款人的出借义务，但“并未在缔约之时以及合同履⾏过程中向[买受人]履⾏告知义务”，构成缔约过失，因此买受人有权拒绝履行还款义务。这一论证思路显然可以商榷，银行违反的似乎不是缔约阶段的义务，而是合同所生的有关如何放款的给付义务；此外，从缔约过失如何得出买受人有权拒绝还款，也并不清楚。本文认为，更合适的论证思路应当是：根据合同默示解释，应当认为招商银行负有义务将房款汇入开发商的监管账户；招商银行汇入开发商的其他账户，构成出借义务的瑕疵履行（类似于买卖标的物送至错误地点），在瑕疵消除前，买受人有先履行抗辩权。汇入监管账户，仅是举手之劳，默示解释增入合同的障碍可能低一些，而对于银行其他违规行为而言，这一思路可能就不太适用了。例如，不少地方规定银行仅在商品房封顶后，才能支付全部的余款。这一规定可能就无法通过默示解释的方式增加进贷款合同之中？这就引发的一个理论上的问题：对于禁止规定（Verbot）而言，规章、其他规范性文件可以通过公序良俗得到落实；对于强行规定（Gebot），它们是否可以通过某种渠道成为合同内容，从而以合同给付义务的面目来落实管制目的？银行完全合规时，能否请求买受人返还借款，是目前讨论的重点。受到广泛关注的六巡2020年参考案例1号（2019）最高法民再245号，根据《商品房买卖合同司法解释》（2020）第21条第2款的文义（“出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人[即银行]和买受人”）以及公平原则（根源在开发商不能交房，却让毫无过错的买受人承担结果），不予支持银行对买受人返还剩余贷款的请求。潘重阳老师认为，“买受人作为借款合同中的借款人，当然应当负有返还贷款的义务，除非基于消费者权益保护等特别考虑，否则不宜免去其返还贷款的义务。”（《论联立合同的效力关联———以商品房买卖与借款合同联立为例》，载《政治与法律》2021年第11期，第159页）高济民师弟认为，买受人对开发商的不安抗辩权，可以穿越向银行行使，道理在于“交易过程的一体性让购房者丧失选择自由，其结果是，在期房按揭交易中，巧妙的合同设计实质上剥夺了购房者在该合同中对开发商的不安抗辩权。……基于《民法典》第497条第三项的规范目的，应否认此种交易结构产生的事实上的规范效果”，“既然贷款银行承受了原本由开发商负担的违约、破产风险，且禁止通过合同规避不安抗辩权、损害先履行一方的利益，那么开发商本应面对的抗辩也应由贷款银行承受”。（高济民：《“强制停贷”与穿越的不安抗辩权》，载微信公众号“今夜无人入眠”2022年7月16日，https://mp.weixin.qq.com/s/MyDlJMvMasUwbvESqVmtkQ）无论是消费者特别保护，还是抗辩穿透，在本文看来，可能都不够有力，因为它们没有回答为何消费者值得特别保护、要提供何种种类和程度的保护，为何抗辩要发生穿透。“经济一体性”的论证更是有点飘渺。我觉得教义构造问题倒在其次，最核心、要首先解决的是价值判断问题，也就是买受人究竟应不应当得到保护。最高院判决的实质是将贷款风险强行分配给银行，这无疑于试图转换商品房按揭市场的交易模式：从“买受人从银行贷款、一次性向开发商付清房款”的模式，转变到“开发商自己从银行贷款、买受人分期向开发商支付房款”的模式。这一点在德国法上可以看得更清楚：《德国民法典》第359条第1款第1句也规定了，买受人（仅限于消费者）对开发商的抗辩，得向银行主张。此即为所谓抗辩穿透（Einwendungsdurchgriff）理论。德国法认为这一理论的正当性在于，消费者的地位不应劣于其缔结一份通常的分期付款买卖合同的地位，换言之，不应仅因一份分期付款买卖合同分裂为两份经济上关联的贷款+买卖合同，地位有所下降。MüKoBGB/Habersack, 9. Aufl. 2022, BGB § 359 Rn. 24: Die darin liegende partielle Verlagerung des Verwendungsrisikos hinsichtlich der Darlehensvaluta vom Darlehensnehmer auf den Darlehensgeber, die namentlich bei Insolvenz des Unternehmers zum Tragen kommt, rechtfertigt sich sowohl aus der in der Zusammenarbeit mit dem Verkäufer zum Ausdruck kommenden Risikoübernahme durch den Darlehensgeber als auch aus dem vom Darlehensgeber veranlassten Ausschluss des Verbrauchers von der freien Verfügung über die Valuta. Beide Gesichtspunkte tragen je für sich die von der Rspr. stets betonte und auch vom Gesetzgeber übernommene Wertung, der Verbraucher dürfe nicht schlechter stehen als bei Abschluss eines gewöhnlichen Teilzahlungsgeschäfts, weshalb es nicht angehe, ihm die besonderen Gefahren aus der Aufspaltung des wirtschaftlich einheitlichen Vorgangs aufzubürden.
因此，抗辩穿透理论实际上就是追求，将消费者的地位“恢复”到分期付款买卖时的地位。但问题在于，在我国的社会背景中，为何“开发商自己从银行贷款、买受人分期向开发商支付房款”的模式，就是值得追求的？两种模式对比之下，起码可以发现三点不同：其一，开发商自己从银行贷款、建设其他项目，会导致负债率更高，可能会违反监管（不确定）。其二，银行可能会更愿意放款给买受人，因为相当于拉入了一个保证人，开发商自己去贷款，银行可能不愿意交易。其三，开发商自己去贷款时，更有动力去监管开发商的资金使用情况，更少地会与开发商合谋压榨买受人总体上看，强制要求开发商自己去贷款可能是更合理的，因为第三点带来的经济效率是更为重要的，资金监管的公共行政目前已经暴露出这么多的问题，反映出其执行成本之高，实践之中流于形式；相反，要求银行放贷给开发商，可以实现监管目标的私人执行。不过，这个问题最终需要科斯意义上的微观经济学研究，公共行政和私人市场的成本分别是什么？另外，也需要研究我国房地产市场当初为何会形成由买受人出面贷款的模式，这是自发形成的市场秩序吗？有什么经济合理性？还是当初有什么政策偶然导致了此种现状？这些实质问题不解决，教义学规则的形成可能就并不稳固。相比之下，消费买受人的生存保护/居住利益保护，并不是一个足够强的理由，因为选择一种交易成本更低的交易模式也是在保护买受人的生存/居住利益，房地产市场的繁荣会增加商品房的供给。换言之，如果最高院强行转轨选择的“由开发商自己贷款”模式的交易成本更高，这些成本最终仍会转嫁到买受人的头上，届时出现的可能就不是悲惨的断供人，而是悲惨的流浪汉了。两种模式选择都是旨在保护消费者的生存/居住利益，要讨论的的是哪种模式可以实现这一利益的最大化。最后值得一提的是，我从看到六巡这个案例之初，就觉得这个案例作为leading case可能并不恰当，因为该案中的买受人是自然人购买3700平米的商铺，总价1.5个亿，从银行贷款7400万，跟消费者保护并无关系。
