民法碎碎念（第十辑）
文摘
教育
2024-05-02 19:58
德国
买卖法上交付移转价金风险规则的正当性其实相当成疑，香香老师（及其引的德国部分学说）说得很对，既然“风险”概念本身预设了不可归责于买受人，那么再以买受人控制标的物的能力更强为由课与其风险，就是自相矛盾的了。尽管可以说：损害赔偿和价金风险是不同的效果，前者是填平范围可能相当广的损害，而后者是丧失数额固定的价金利益，前者的效果更重，因此应当适用更严格的“可归责性”标准（概念的相对性），买受人可能无须赔偿，但仍须承受价金风险。不过，至少对于不可抗力，控制能力蕴含的法经上的损害防免的道理，无论如何已经无法适用（前述论证只对采过错原则的德国法下，介于过错和不可抗力之间的通常事变成立）。既然损害防免（cheapest cost avoider）是得不偿失的，循着经济分析的思路，下一步就要问何方当事人的损害分散能力更强（superior risk bearer），考虑到私人买卖中不能期待当事人总是要购买保险（事实上也可能根本不存在可保性。但保险因素是商事国际统一法文件中最核心的考虑之一），因此双方的分散能力也无高下之别。这样损害就应当停留于发生的地方，以避免法律介入矫正既有状态的成本。按此思路，不应采交付原则，而应将发生风险后的效果构造为一种“自然之债”（！），公权力完全不介入，走到哪里算哪里：当买受人尚未付款时，出卖人无权请求继续付款；买受人已经付款时，其也无权请求返还。此外，还有其他一些从效率视角出发的论证，但总体都不太成立，此处不缀。香香老师（以及部分德国学说）为交付原则给出的辩护是什么呢——经济所有权说：交付后，买受人已经取得了标的物经济上的所有权（可以用益、能够对抗出卖人的返还请求等），因此物之风险也应由经济所有人承担。这究竟是一种什么性质的论证呢？似乎是公平纬度的论证，但此种“公平”是否能够正当化由此引发的诉讼成本？
半吊子经济分析经常会得出一些违背常识和直觉的结论，比如，寄送买卖中出卖人自行运输时风险由谁承担的问题，支持由出卖人承担的观点（这种观点的拥趸者还很多）给出的论证就很粗暴——出卖人还控制着物，他防免风险的成本最低。但是，出卖人本来是不需要自行运输（因而不会承担风险）的，他出于比如自己运输比委托第三方运输的成本更低的原因好心帮买受人节约成本，反倒加重了自己的责任，这难道不会打击出卖人做更有效率的运输安排的积极性吗？
寄送买卖风险负担的案型实在是太太太经典了，涉及的各方面理论很多，从本科第一次接触到现在7年多了，今天舍老师的债总课上提到，还是引发了很多值得玩味的思考：（1）关于出卖人对第三人（无论是有过错的承运人还是第四人）的赔偿请求权因无损害而不成立的问题，龙王提到可以直接走“规范损害”理论解决，从而避免第三人损害清算的理论建构。在这里，重要的不是“规范损害”的概念（这个概念是个筐，啥法感都能往里装），而是如下基于既有的实证法上的基准对法感所作的实质论证：“正如受伤致残者因不幸获得了诸多的社会捐赠，并不能导致加害人的责任被免除”（中德私法研究，2015年第11卷，第311页）。换言之，买受人的价金义务因为风险负担规则的要求而不消灭，而风险负担规则的目的是保护出卖人，不是为了豁免第三加害人的赔偿责任（正如赠与人是为了保护受害人、不是豁免加害人责任），因此出卖人的损害不会因为买受人要继续支付价金就不存在了。本科时候过于看重“规范损害”理论，流于形式，其实规范损害理论本身的适用范围也是不确定的，仍需实质论证。（2）为何买受人不能直接对第三人享有侵权请求权？在德国法下，买受人所受损害是纯粹经济损失，无法得到救济，但这是否是德国侵权法的缺陷？对于第三人而言，赔偿责任是完全可以预见的（物之价值已经通过占有公示出来了），至于赔偿究竟是向出卖人为之，还是向买受人为之，于第三人的利益完全没有影响（正如我去邻居家做客打碎花瓶，无论该花瓶是朋友所有，还是借用自他人，我的赔偿责任都指向真正的所有人）。可以形象地说，风险移转后，买受人已经取得了经济所有权，那么该经济所有权就也应受到侵权法的保护！此时的情形和打碎花瓶等纯正的绝对权侵权的情形，在加害人可预见性上是十分接近的。在此前提下，疑问在于，出卖人是否还可以根据法律上的所有权请求第三人赔偿，进而成立不真正连带债权？从保护买受人的角度言，似乎不应允许出卖人再介入，令买受人承受不必要的向出卖人求偿的风险。（3）在不承认买受人直接的侵权请求权的前提下，第三人对出卖人的赔偿义务，和买受人的价金支付义务，是否构成不真正连带之债（终局责任在第三人）？相比于传统上说的买受人根据代偿请求权请求出卖人让与对第三人的赔偿请求权，不真正连带构造的好处在于，可以省去“请求让与”这一中间步骤，买受人支付价金后，就可以根据连带之债规则当然地获得对第三人的追偿权和代位求偿权（代偿请求权方案下，哪怕是代偿请求权的诉讼和对第三人的赔偿诉讼合并进行，也毕竟更加麻烦）；此外，若第三人先履行了赔偿义务（如第三人主动先给付，或者出卖人揪着第三人请求），则买受人的价金义务随之终局消灭，此种结果对买受人更是便利，不像代偿请求权构造下还要一步抵销；最后，代偿请求权构造下，若买受人因各种原因未能有效行使代偿请求权，出卖人即可获得双份给付，似也不合理。当然，不真正连带构造也有些许局限，若物之市价高于买卖价金，则买受人仍需借助代偿请求权请求多出部分；不过总的看来，不真正连带构造还是显得更加简洁。
本科时候领悟到一个道理：教义学很强调的形式、体系、构造可以“传递”价值判断，每一个概念、规则/要件、构造背后都隐藏着价值判断，对一个事实现象确定了适用什么概念、要件、构造，背后的价值判断自然也就跟过去了。最近遇到一个例子很能说明问题：设a对b有债务，b对c有债务，c对a有债务，abc中的任一人可否单方主张三方债务均“抵销”？如果只是直观地去想，效率考量、其他两方有何利益反对抵销等等，各种回答都是可能的。但凭借一个构造（Konstruktion），可以将这个例子的解答化约如下：a是否可以主张以抵销的方式去第三人清偿b对c的债务（即拿自己对c的债权，去抵销c对b的债权）？德国法在此的价值判断是，第三人有合法利益时（这个有类型化）可以，反之则不可以（268 II）。基于此，当a对第三人清偿有合法利益时，即可拿自己对c的债权去第三人清偿，然后取得对b的追偿权，ab间再两方抵销，即可消灭全部债务；若a无合法利益，则他无权单方去消灭bc间的债务，就应无权单方实现三方的抵销。通过在三方循环债务中构造出一个第三人清偿，268 II的价值判断就被导入到这里了，只要268 II被承认是正当的，那么三方循环的例子的回答就是正当的。这是价值无涉的推导，是法律科学有能力做、且应当去努力“发现”的。（另一则）讨论法学是不是后果考量，可能是没有意义的，德国法也不可能不看后果（Heck早就批评不看后果的推导是一种倒置）。关键是，如何考量后果？啥都不管上来个案中先来一套经济分析、社会学分析？教义学想强调的是，第一步应当先看有无既定的价值判断可以拿过来作为基准；第二步才是天马行空，动用各方面资源看，个案与潜在基准之间到底有何利益状态上的差别、是否要为个案增设例外。这样做其实就是在搭建体系，不仅是外在概念的体系，也是内在的价值判断上的体系。
不同于德国旧法，现代法上解除之所以可以和金钱赔偿发生聚合，都是因为一个基础性的道理：金钱赔偿旨在填补损害，但一旦违约，损害永远是无法被填平的。等待履行+并存损害赔偿，或者替补赔偿，都在时间上做不到如同按债之本旨履行的效果，债权人仍然会受有各种财产性、非财产的不利益（因损害法固有限制无法得到救济），真正最能接近如约履行的只有允许债权人立即解除，然后实施替代交易。当标的物是种类物时，立即解除+替代交易可以近乎完美地实现如同“【立即】实际履行”的效果（当然替代交易本身也仍有一些不利益，但相比等待履行或损害赔偿要小得多了）。当标的物是特定物时，债权人可以拿着对待给付去做其他的交易，尽可能地取得收益来挽回当前交易失败的损失，此时也不存在过度赔偿的问题，因为债权人当初既然在众多交易可能性中选择了当前交易，正表明这个交易的可得利益比其他交易更大，嗣后回到其他交易，自然不会有更大的获利（除非当初的选择不理性）。英美法将双务合同履行抗辩权和解除同列为自力救济（self-help remedies），实在是很精辟。由此也可看出，不受任何限制（如二次供与机会、违约程度等）的解除权才最能回复债权人的原状，一旦有任何违约，债权人都能立即解脱去替代交易，才最接近损害填平的目标。之所以解除权要受到一定的限制，是出于额外的特别考量了（法经对此论述极多），而非债权人不值得救济、或立即解除会不当获利、或模糊地诉诸比例原则。
客观说的减价（我国）和小的替补赔偿+抵销没有任何区别。主观说的减价（德国）和部分解除没有任何区别；所谓物之质量不可分、而部分解除以给付可分为前提、因此瑕疵给付只能走减价，是完全的概念法学；事实上，瑕疵给付后，已履行的部分和尚未履行的部分即已自动分开，不存在不可分（小的替补赔偿仅消灭未履行的部分，便证明了这一点）；至于对待给付的计算，则无论减价还是部分解除都要共同面对。因此，减价制度是完全多余的，只是现代法在引入一般性的（部分）解除制度的同时，又保留了罗马法的遗产（罗马法上尚不存在一般性的法定解除制度）。
写《民法法系的演变及形成》的那个Alan Waston（苏格兰人）原来还组织翻译了Digesten的英译本（英语两大版本之一），他的导师是David Daube（生于弗莱堡），而后者的导师是Wolfgang Kunkel，Daube是纳粹上台后逃亡英国的德国法律人之一（受到了另一个罗马法大佬Otto Lenel的推荐）。
