“原因进路”(cause approach, cause-oriented approach)和“救济进路”(remedy approach, breach-of-contract approach)是中外学者在讨论给付障碍法或违约责任法的结构体系时经常使用的术语,但其却有多种用法,内涵因人而异。据本文观察,文献中出现过三种关于“原因进路”的界定方式,三种原因进路的共同点在于均主张区分不同的债务不履行或违约形态,但是在何种意义上、为何种目的进行区分,则侧重点有所不同(以下名称均为本文概括):
其一,“认识上的原因进路”,即主张区分不同的违约形态是为了更好地认识和理解一般规则在不同情境中如何得到应用;反之,若认为一般规则在具体情境中须具体化乃属自然之理,并无特别之处,无需在法条或学说上重复列举和讨论不同违约形态,则属于救济进路。
我国学者有在此意义上使用“原因进路”者,如韩世远教授在部分场合中认为:“不同的违约形态,虽有不同的历史沿革,但均是数百年乃至数千年来人类认识不断深化的结晶,是认识违约行为的基础”,“立法技术的侧重不同并不能否定违约形态论的存在价值”,“违约形态论提示了不同违约形态的具体特征,有利于加深我们对违约问题的认识和理解”。在此意义上,韩教授认为《民法典》第579条和第580条单独针对履行不能作出规定、第582条单独针对瑕疵履行作出规定,“显然具有‘原因进路’的特征”。
此种对原因进路的界定实际上是相当“稀薄”的。如果不同违约形态在要件和效果上均适用完全相同的规则,只是因具体情境不同而会得出的不同的结论,那么区分不同违约形态并无实益,甚至很可能是冗余的,因为个案涵摄属于法官的职责,法条和学说无须也不应对规则的适用结果一一列举加以规定。
因此,本文不赞成“认识上的原因进路”此种界定方式。实证法在某一条文中提及了某类违约形态也不能当然地构成支持原因进路的论据,而要仔细考察关于该种违约形态的规定与其他违约形态在要件和效果上是否存在任何不同。
例如,关于解除,《民法典》第563条第1款第1项和第3项、第4项区分了“因不可抗力不能实现合同目的”(即给付不能)和“迟延履行主要债务”,表面上似乎区分了不能和迟延两种违约形态,但它们在解除之要件上并无实质的不同,均奉行“不能实现合同目的/根本违约”的标准,只是这一标准在给付不能中当然满足,在给付迟延中则须以催告程序等进行具体化,二者的差别只是具体适用上的不同,在规则上并无不同。因此,不能认为我国立法者在第563条(或德国立法者在德民第323条和第326条)中对违约形态的列举属于原因进路,事实上,他们和救济进路的代表立法例PICC第7.3.1条并无任何实质区别。
关于损害赔偿的规定也是同理。《民法典》第583条虽然是单独针对给付迟延和瑕疵给付(“在履行义务或者采取补救措施后”排除了给付不能的情形)的规定,但这只是损害赔偿一般规则在此的具体化而已,删去亦不改变任何结果,不同违约形态在损害范围的规则上(如可预见性规则、减损规则)并无实质不同。
其二,“体系上的原因进路”,即在违约责任章节的体系架构上,以不同的违约形态作为元分类,在某一类违约形态之下再规定各类救济手段;反之,以不同的救济手段作为元分类,在某一类救济手段下根据具体化需要再列举不同的违约形态,则为救济进路。
PECL的发起人奥勒·兰多(Ole Lando)教授在此意义上使用原因进路,其在的一篇介绍PECL的著名论文中写道:“欧洲合同法委员会面临的问题之一是,应当以不履行之原因(causes)还是后果(effects)作为我们《原则》的根基。换言之,不履行的章节应按照完全不履行、迟延履行、瑕疵履行等排列,还是应按照不履行之后果即救济进行排列,如一节规定损害赔偿、一节规定合同解除权等等?前者可以称为‘原因进路’,后者可以称为‘救济进路’。”这一界定对国内学说对原因进路的概念理解产生了重要影响。
体系上的原因进路的代表是德国旧法。旧德民的一级分类是不同的债务不履行形态,在各类形态下再列举不同救济方式,如债总第275-283条规定了给付不能及其后果(不可归责时免责、可归责时损害赔偿、代偿请求权等),第284-291条规定了给付迟延及其后果(可归责时的损害赔偿、迟延利息等);在双务合同一节中也是按照给付不能及其后果(第323-325条)、给付迟延及其后果(第326条)的顺序展开的;瑕疵给付及其后果被规定在有名合同如买卖法第459条以下。
体系上的救济进路则为国际统一法文件及国别法改革所广泛采用。CISG第3部分第2章在第1-2节规定了交付义务和无瑕疵供与义务的内容后,于第3节规定了统一的救济手段,按照实际履行(第46-48条)、解除(第49条)、减价(第50条)、损害赔偿(第5章第2节第74-77条)的顺序排列,在救济手段的元分类之下再具体列举某些违约形态,如第46条第2-3款在实际履行救济之下对瑕疵补正履行作了具体规定,第49条第1款在解除救济之下对迟延履行作了具体规定。PICC、PECL、DCFR对体系上的救济进路贯彻得更加彻底,在不履行一章下依次分节规定了实际履行、履行抗辩权、解除、减价、损害赔偿等救济。
债改后的德国法也属于体系上的救济进路的范畴。新德民债总中的三个规范群依次对实际履行(第241条)、损害赔偿(第249及280条以下)、解除(第323-326条)等救济方式进行规定,然后在某一救济内部又针对迟延、瑕疵、不能、违反保护义务等作了具体化规定(这在第281-283条中体现得尤为明显)。
对于体系意义上的原因进路,本文认为,此种界定方式尽管具有立法技术方面的讨论价值,但实质上的意义仍然并不是很大。一方面,体系问题影响的只是一级标题和二次标题的选择问题,选择恰当的元分类的价值仅在于能够避免规则重复、简化规则体系(如避免解除救济被针对不同违约形态重复规定若干遍),但这无涉规则的要件和法效等更加实质的问题。
另一方面,体系意义上的原因进路也可能共享认识意义上的原因进路的问题。在体系意义上的原因进路下,不同违约形态的区分也可能完全仅具认识意义,例如德国新法第281条和283条对迟延、瑕疵和不能的区分即是如此,此种意义上的违约形态间的区分仍然不具实益。
其三,“规则上的原因进路”,即主张不同的违约形态应适用不同的规则,在要件或法效上应作不同规定;反之,若认为不同违约形态应适用完全的规则,在要件和效果方面不存在实质区别,则属于救济进路。相比于前两种原因进路,关于规则上的原因进路的探讨才是真正关键和实质的问题。本文所使用的“原因进路”是在此种意义上的,并且本文也是适度的“规则上的原因进路”的坚定支持者。
在我国学说中,武腾教授已经认识到了“原因进路”具有不同的含义,并区分了“立法结构或体系上”“宽泛意义上”“严格意义上”的三种不同用法:“兰多教授所说的救济进路、原因进路是就立法的‘结构’或者‘体系’而言的,不意味着在[此种]救济进路下不能为具体的不履行形态作出一些专门规定。……宽泛意义上的原因进路是指立法者为各不履行形态分别设计规则群,不在乎这些规则的内容是否重复,而在实践中立法者几乎都会尽量避免规则之间的无谓重复,故探讨这种原因进路实际意义很有限;严格意义上的原因进路是指立法者不仅为各种不履行形态分别设计相应的规则群,而且认定被区分开的不履行形态在救济要件上有实质差异,故这些规则群之间少有内容重复,该进路也称构成要件进路。”这一认识可谓精准。
世界各国民法中尚不存在纯正的“规则上的救济进路”,即便是国际法文件中最接近完全救济进路的PICC,也不免需要对个别违约形态设置特别规则,例如,第7.2.2条对履行不能消灭原给付义务作出了特别规定,第7.2.3条对买受人有权选择补正履行方式作出了特别规定,第7.3.2条特别排除了未给付(给付不能或始终迟延给付)的情形适用解除权的除斥期间。因此,“规则上的原因进路”实际上并不只存在“有或无”的差异,而是还具有程度之别,各国法都或多或少地具有原因进路的色彩(即对个别违约形态存在特别规定)。
在各种立法例间,英美法贯彻规则上的救济进路更多,原则上不需要区分各种违约形态;而大陆法尤其是德国法贯彻规则上的原因更多,各种债务不履行形态的区分仍然具有重要的实质意义。例如,德国新法至今仍对债务人迟延保持了特别的催告要件(第286条第1款),并在效果上设置了特别的责任加重规则(第287条),使得第280条第2款、第286条以下的债务人迟延的规定在统一的义务违反概念及统一的损害赔偿基本规定(第280条第1款)面前显得格格不入;德国买卖法对瑕疵给付也仍然保持了诸多的特别规定。