民法碎碎念（第二辑）
文摘
教育
2023-02-03 21:53
北京
德国人可以想得多细致呢？这有个例子：德国旧法下，债总层面的替代给付损害赔偿（以前叫不履行的损害赔偿），仅要求债权人对实际履行不再有利益（kein Interesse）；而双务合同层面的替代给付损害赔偿，要求的是设定宽限期并表示预期拒绝受领，后者显然比前者更严一些。这里面的考虑是，排除双务合同的债总层面，债务人对实际履行的利益只是避免赔偿责任（比如我只有货，但没有流动资金）；而双务合同层面，债务人的利益不仅包括避免赔偿，更包括取得对待给付，债务人值得保护的利益更大，因此债权人消灭原给付义务的难度也就更大。这种差别不知道债改后的实践中还有没有（比如281比323的Nachfrist是不是要更长一些？）。无论如何，这种区分细致得在中国近乎不可能；我们没有债总、双务合同几层体系的思维，就更不太可能了。（另一则）类似的林林总总的例子，都可以反驳那种说“债总总是要有的，只是立法上还是教学上的区别而已”的观点。以中国人这种投机性格、国家主义和立法实证主义的精气神，立法进程中的这种观点无异于精神胜利。
某位老师写的替代给付损害赔偿论文说，请求替补赔偿的前提是原给付义务被排除（“强制履行被排除”），即或者合同被解除（“间接排除”），或者发生了给付不能（“直接排除”）。又是一个“缺少债总会有怎样危害”的太鲜明的例子。说到“赔偿”，我们似乎立马想到的就是填平损害这方面的效果，但完全忘了，赔偿也是一种解放原给付义务的手段。解放原给付义务最常见的手段当然是解除，可是解除只能适用于双务合同，如果问：在债总层面，特别是单务合同中，原给付义务如何解放呢？比如，赠与合同，赠与人故意提供瑕疵物，受赠人催告补正履行无果，他要怎么做才能放弃物、转到赔偿损失的次给付呢？答案正是请求替代给付的损害赔偿！因此，债总层面的解放手段是替补赔偿，低一级的双务合同层面的解放手段才是解除。而且，也不能通过简单将解除扩张到单务合同中就代替替补赔偿，替补赔偿具有无与伦比的好处——在替补赔偿，债权人有权选择适用交换说（或替代说），自己继续履行对待给付；而一旦解除，就是给付义务、对待给付义务统统消灭，没得选。继续履行对待给付在有时对债权人是很有利的，比如互易中，债权人将自己的物给出去，就可以让对方的赔偿额变得大一些，实质上是趁机将自己的物从实物变成金钱；或者债权人的物是特种物（如危险化学品），不出手会有很大的成本。此种效果对于债务人来说，也并非不公平，不能说有违其互易的交易目的（本来预期只是互换物、自己没有那么多流动资金去赔偿），因为在债总层面或单务合同中，债务人本来就是要赔偿给付之全部价值，而非给付与对待给付之差额。这位老师明确认识到了替补赔偿的这点优势，但是在非给付不能的情形中，仍然要求必须先解除，不可谓不是一种自相矛盾。
中国合同法有些地方其实受到苏联民法（以及东欧那块）的影响很大，谷神在这块做了非常好的研究，但遗憾的是关于苏俄民法知道的实在太少了。。。都不知道苏俄民法是怎么立法的、又参考了谁。
一国民法典的文字是否精练、表达是否繁复，除了与该国立法者的语言能力和偏好有关外，其实还折射出不少东西：其一，是编纂、抽象既有的交易习惯约束法官裁判，还是试图教导、改变民众生活（老生常谈）。其二，对法官能力的认识和期待。最高院从《九民纪要》开始，司法解释条文的内容越写越多，正是力图在某一问题上纳入所有可能的情形、害怕有所遗漏，导致法官误解，但很多规定完全是废话，此种立法期待中的法官是一部涵摄机器（但也反映出我们法学教育的失败，不得不如此）。其三，对法学和立法的关系的认识。德民立法者坚持学理上理所当然的东西不写，正是基于“法典的根基是法学”的认识，法典只应在需要确定和统一的地方有所介入（Jakobs）。害怕法学，抵制法学，立法自然会争先恐后地封闭自己、穷尽规定（当然法学自身水平低下也是原因）。其四，对法典的定位认识，民法是体制中立的一般法，还是要实质化、纳入很多政策性规定。如为后者，则不可避免地要准确界定政策的人和物的适用范围，条文自然繁复。
价值判断或者规范目的的讨论，是好的教义学必不可少的部分，规范目的是所有解释论的起点。关于规范目的的讨论是向所有学科开放的，可以做历史，可以做实证，可以做哲学。而且事实上，既有的关于一些法条规范目的的讨论（如交付移转价金风险、民法典第610条第2句）已经比较接近哲学的讨论了（可能是自然而然地走到这里，未必有意识），和我读过的关于equality、right to do wrong的一些哲学论文的风格和思路都挺像的：存在哪些可能的论证角度，每个论证的再细化、固定，然后作逻辑分析，具体论证有无矛盾，这个结果可以被还原到哪个无法再还原的价值前提等等。就实证研究而言，法事实研究可以帮助我们达成很多无法还原的价值共识，构成哲学推导的基础，在此意义上有助于发现德国法理学所谓的事物本质（Natur der Sache）、被规范的生活现象的结构（Struktur des geregelten Sachbereich）。但遗憾的是，由于一些社科法学者不懂教义学，不知道对实践更有意义的问题是什么，导致研究方向会偏，如Markesinis所言“不懂政策，则无法全面地理解法律；但不懂法律（教义学），则根本无法提出问题”。（另一则）法学思维无非就是理性思维在面对具体的法学质料的体现而已（强调尊重明确的法条规定构成一种法学思维的特殊性也算对，毕竟这源于法学质料本身的特性），因此哲学方法可以起到帮助。比如，哲学上区分concept与conception，在法学上完全一致。在论证交付移转风险规则时，一种concept是风险和利益相一致，但这里的利益究竟是啥，不同观点各有侧重，其实可以分拆为不同的conception。在债务人迟延为何要催告的问题中，一种concept是为了警告，但警告本身仍有多种解读可能。发现这些conception，对于具体规则的解释适用，影响很大。这可能是法理学和部门法可以共同努力的地方。
