《合同法总论》举疑2：解除之直接效果说

教育培训 2020-07-24 13:19

合同解除效果之争议，核心在直接效果说与折中说。直接效果说认为，解除使合同溯及地无效，等于是一种撤销（早期德国学说：Damit stünde der Rücktritt in der Wirkung einer Anfectung gleich. Vgl. Larenz, SAT, § 26, S. 404.）；折中说认为，解除只消灭未履行的给付义务，已履行的不受影响，而仅就此发生返还的次给付义务。

这一争议中的部分问题，为解除制度所独有：在担保存续、违约金存续、违约责任三点之上，折中说更加逻辑融贯，而直接效果说只得求助法律拟制，因为主合同被撤销，作为从合同的担保合同、违约金合同本来也应无效，且违约责任无所依附。争议的另外部分问题，则与物权行为无因性争议的共同：直接效果说坚持负担行为被撤销的效果，那么已履行时的处分行为如何处理，自然就转接到物权行为无因性争议那里了。在德国，因为坚持无因性，直接效果说下，返还请求权的性质乃不当得利，与折中说的契约次给付请求权，并无根本差异，为了总体上逻辑更为通顺，折中说占主流也就可以理解。但在我国，主张直接效果说者往往同时坚持物权行为有因性，从而将物权行为有因性的所谓优点，带入解除的直接效果说之中，认为己说可以实现更优的价值判断，物权请求权对返还权利人保护更为周全。此种返还请求权性质上的实质区分，也就要求我们更为认真地对待这一问题。

因为本文目的在于文本举疑，关此问题无法详谈，简言之，个人在此仅想指出，支持物权行为无因性的学者对直接效果说的两点质疑，是不成立的。质疑其一：赋予返还权利人物权请求权，是不公平的。因为绝大多数交易是钱货交换，买受人在支付价金后，因为混同会失去所有权，享有的仅为不当得利的债法返还请求权，“若是出卖人因为要因原则而依然拥有物权性质的返还请求权，反倒表明，在同一交易中，出卖人与买受人的法律待遇不同，买受人被置于不利地位。就此而言，抽象原则恰恰矫正了这一不平等格局”。（朱庆育，民总2版，页185）然而，该质疑忽视了，买受人其实享有留置权，在出卖人破产时，可以行使别除权，就标的物优先清偿自己的价金返还请求权，双方的地位是平等的。

质疑第二：赋予返还权利人物权请求权，在标的物已转卖第三人等场合，会损害交易安全。“此时真正需要进行利益衡量的是保护解除权人的利益还是保护从被解除人处取得给付标的物的第三人的利益（交易安全）的取舍问题”。（陆青，合同解除效果与违约责任）这一质疑背后的理念，是尽力维护既有处分行为不受影响，在法体系的多处有所体现，例如处分行为附解除条件，不具有溯及力。但是，交易安全已有善意取得制度足堪保护，诉诸无因性恰会导致恶意第三人亦受保护的过度结果（朱庆育，页186）；是否仅为建立高度准确的权利外观，而对此容忍，有待进一步反思。我国对有因性的接纳，实际上意味着同时拒斥该理念。

在明晓以上要点之后，下面对韩世远老师书中若干地方举出疑问。

“ 页677-678：我国法律虽不承认物权行为无因性理论，但……对于物权变动采物权变动与原因行为的区分原则，采纳物权公示原则和公信原则，以强化对交易安全的保护。据此，合同解除后，给付物的所有权并非随解除的意思表示到达相对人而自动地、当然地复归于解除权人……“当然复归说”是与物权变动的意思主义相配套的。如果说在我国20世纪80年代初期民事立法尚不完备、法学研究尚在回复阶段这样的主张还有一定道理的话，时至今日，在物权变动原则上采形式主义的背景下，仍持当然复归说，法理逻辑不通。

直接效果说下，解除相当于撤销，负担行为视为自始无效，物权行为随之自始无效，因而物权自始不变动。不存在任何物权变动，也就谈不上解除的问题与我国物权变动模式有关。意思主义下，直接效果说可以适用，形式主义下，亦毫无障碍。

“ 页678-679：我国的“直接效果说”实际上是立足于“物权立即变动说”的，即因解除溯及性地消灭合同，给付标的物的所有权立即复归于给付人。……按照《合同法》第56条前段，“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律拘束力。”在这些场合，合同自始没有发生法律拘束力，意味着从一开始就不会按照当事人的意思发生债权债务、发生物权变动。因而，物权在法律上没有发生变动，不成问题。但是，在合同解除场合，问题的性质截然相反，合同从一开始就有效，这是解除制度得以适用的前提。既然按照有效的法律行为发生了物权变动，这种物权变动符合《物权法》的规定并受其保护，为什么因为解除合同便一下子复归给了给付人了呢？

无法理解为何“问题的性质截然相反”。韩老师对解除的疑问，可以一模一样地套在撤销上：撤销之前，物权变动明明符合各项要件、是有效的，为什么因为撤销合同便一下子复归给了给付人了呢？答案很简单，因为撤销的后果是行为视为自始无效，因为撤销了，所以即使处分行为符合各要件，也仍然是无效的。解除同理。

“ 页679：只要我们承认合同解除场合存在过给付物的物权变动，就必要承认后来的回归的物权变动，即使按照“物权立即变动说”，也是一样。这种回归的物权变动，也仍然是一种物权变动。《物权法》上的物权变动，无外乎两类：一类是基于法律行为的物权变动，另一类则是基于法律规定的物权变动。“物权立即变动说”当然不会接受这里的回归的物权变动是基于法律行为的，于是乎就说它是“基于法定原因的物权变动”。可是，基于法定原因的物权变动，在我国法上恐怕目前仅有《物权法》第28～31条作了规定……。“物权立即变动说”是与物权变动的意思主义相配套的法理构造，在我国物权法对物权变动原则上不采意思主义的前提下，这样的法理构造是错位的和难以匹配的，理应抛弃。

同前。直接效果说下，根本不存在物权变动，这里的分析整个是错误的。韩老师在前文界定直接效果说概念时，多次明确溯及无效、消灭，但这里却又弄出“立即变动”，很可能是为“当然复归”之名所惑。

“ 页681：合同解除场合的“恢复原状”既然可以理解为“返还财产”，而“返还财产”依《民法通则》第134条以及《民法总则》第179条规定属于一种民事责任方式，依大陆法系的观念，属于债权债务范畴，因而，至少目前在我国法上，将恢复原状请求权解释为债权的请求权，有其实证法的根据。

民事责任是不是就是债，还是也可包括物权请求权，向有争议。此外，即使认为179条民事责任限于债权请求权，解除后的恢复原状为啥就一定要向179条靠拢，而不能向《物权法》34条靠拢呢？韩老师的理由是解除与179条字面上都是“返还财产”，但34条也同样是“返还财产”。

“ 页683：按照直接效果说，买卖合同因解除而自始归于消灭，买受人要求返还价款的权利属于不当得利返还请求权，出卖人要求返还机器的权利属于物的返还请求权。不当得利属于法定债之关系……物的返还请求权是物权固有的权能……这二者之间如何具有了牵连关系？（也就无法适用同时履行抗辩权等规定）

韩老师对同时履行抗辩权原理理解有误。德国法下，双务合同解除后的两返还请求权，通说认为虽无牵连性，但仍可类推同时履行抗辩权的规定（Looschelders, SAT, § 40 Rn. 5.）；此外，无同时履行抗辩权时，还有留置抗辩权可供使用，例如德民1000条，在所有人-占有人-关系中，对所有人的所有物返还请求权，占有人在自己的费用偿还请求权实现之前，可行使留置抗辩权（相较一般留置抗辩权有特殊性，但原理完全相同）。因此，并不一定要求两个请求权性质或内容完全相同或其他条件，才能行使同时履行抗辩权。

更深层地说，交换性是否存在，其实取决于当事人间的有偿约定（Entgeltabrede=双方当事人对两给付价值相等的评价）的有效性。合同无效，不一定导致有偿约定也无效，而需要结合具体无效原因认定，当初作出有偿约定时是否受到无效原因的干扰，例如受欺诈、胁迫、行为能力不足时，评价当然失真而不能有效，而在解除时，该约定当然不应受影响。（赵文杰，论不当得利与法定解除中的价值偿还）因此，按直接效果说，解除消灭合同关系后，当事人对两给付等值的评价仍然有效力，那么两等值的给付当然可以适用同时履行抗辩权；只有有偿约定无效，两给付不等值，才有理由拒绝同时履行。直接效果说下，同时履行抗辩权并无解释上障碍。

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