民法碎碎念（第六辑）
文摘
教育
2023-02-19 17:32
北京
在先权利人未经登记不得对抗在后权利人，是为了保护后者的信赖，减少其交易前的调查成本。那如果是在后者未办理登记，能否对抗在先者？ 《民法典》第403条之文义并未限定对抗方向，第414条更是明文规定，各方均未登记时平等受偿，这意味着在后者也不得对抗在先者。但基于信赖保护的规范目的，不禁要提出如下疑问：在先者之交易已缔结完毕、交易决定已经作出，在后者登记与否，对其有什么影响？在先者耗费调查成本、决定是否交易时，在后者压根还未出现；在后者完成登记时，在先者的调查又已完毕，要求在后者必须登记才能对抗，有何意义，岂非徒劳？看上去，豁免在后者的登记要求，直接允许其对抗未登记的在先者，反而更可以避免无谓的登记成本（尽管这一成本可能很小）。 对此问题，《联合国动产担保交易指南》提及了一点理由，但并未将之一般化：《指南》推荐各国采用“在后之一般债权人（judgement creditor）完成公示（登记或通知）方可对抗在先未公示权利人”的规则，理由在于，公示可以提醒在先之人，债务人的的信用状况或将发生恶化，从而可以决定及时收回贷款、停止发放新贷款、加快执行债务人其他财产等。 该理由显然并不限于在后之人为“一般债权人”的情形，毋宁是登记对抗主义的一般原理，例如在二重让与中，第二受让人之登记，也可以警醒第一受让人及时提起违约损害赔偿之诉。 要言之，尽管在先之人已经决定进行交易，但债务可能尚未履行完毕，或者还有后续新交易的可能，仍存在受在后之公示提醒而及时采取措施的利益，此一利益一般大于登记成本，因此“在后之人未经登记不得对抗在先之人”的规则是具有正当性的。
要弄透《联合国动产担保交易指南》，感觉要找找第六工作组的成员构成、起草期间的草稿和辩论记录、工作组依据的文献（任何国际法文件其实都是这样）。
一般债权人是否属于未经登记不得对抗的第三人？有学者提出：一般债权人本可通过设定担保权并登记的方式，使自己取得优先地位，其弃之不用，乃属自愿承担劣后的风险。这一论证影响广泛，为《物权法解释一》第6条所采。以上分析可能并不成功。首先，一般债权人取得担保权并登记的成本，可能高于不设定担保权时的调查成本。其之所以本可设定担保权而没有设定，往往正是因为成本更高，比如由于担保权会赋予债权人对债务人更强的控制力（无法对同一财产再作无负担的处分），债权人会被要求为此付出更多对价。要求一般债权人为避免调查成本，必须付出一更大的设定担保权成本，无疑于捡了芝麻丢了西瓜。其次，即便设定担保权的成本更低，也并不意味一般债权人就应当设定担保权。问题的关键在于，谁才更有能力避免调查成本。为避免一般债权人调查成本的产生，可以要求其自己设定担保权，但也可要求在先担保权人进行登记（即规定未经登记不得对抗在后之一般债权人）。比较之下，登记显然更加简便，后者的成本更低。因此，前述论证毋宁与最初版本的汉德公式一样，忽视了“损害具有相互性（reciprocity）”。
瑞士法真是一以贯之：Art. 715 I ZGB: Der Vorbehalt des Eigentums an einer dem Erwerber übertragenen beweglichen Sache ist nur dann wirksam, wenn er an dessen jeweiligem Wohnort in einem vom Betreibungsbeamten zu führenden öffentlichen Register eingetragen ist. 大意：所有权保留未经登记，不生效力。Art. 717 I ZGB: Bleibt die Sache infolge eines besondern Rechtsverhältnisses beim Veräusserer, so ist der Eigentumsübergang Dritten gegenüber unwirksam, wenn damit ihre Benachteiligung oder eine Umgehung der Bestimmungen über das Faustpfand beabsichtigt worden ist. 大意：为损害或规避占有质原则，使占有留在出让人处时，所有权让与不得对抗第三人。让人想起Koziol教授对德国法的批评：德国法对待公示原则的态度（一会说质权要公示，一会又说让与担保不用公示），真是令德语区邻居大为震撼（höchst erstaunlich）。（另一则）所有权让与允许占有改定、质权设立不允许占有改定，究竟有何理由？Wieling就认为，占有质原则（Faustpfand）是一个错误，担保人使用担保物的利益比公示利益更大，让与担保（实质的非占有质）就是判例法在修正这一错误。（另一则）龙俊老师说的防止隐形担保，其实并不限于担保，任何隐形的优先权都会推高后续取得的调查成本。对于后手而言，前面存在的到底是一个未登记抵押权，还是未公示所有权，没有任何差别。所以逻辑一致地，真要降低调查成本，就要在任何占有和权利分离的情形（担保性所有权或单纯租赁/借用等完全所有权）引入登记对抗。
学德国民法的人为什么一定要学商法，我觉得很重要的一点是因为，商法中的很多情形将民法的一般原理以利益冲突更加激烈的场景呈现了出来，从而让人们可以从新的情景、新的角度反思民法规则。比如，《民法典》第414条舍弃善意要件，其实构成所谓绝对的、抽象的信赖保护（absoluter/ abstrakter Vertrauensschutz = Verkehrsschutz）。而抽象信赖保护这个概念在商法尤其是商事登记簿公信力的讨论中才最充分，德商第15条一直被激烈争论是具体（konkreter Vertrauensschutz）还是抽象信赖保护，将商法中的这些讨论成果反过头来看《民法典》第414条，会有很有趣的成果。眼界越广，对一般规则的理解就会越深入，对事物的复杂性就会更有领悟，体系感就更好。
