作者：Prof. Dr. Jürgen OechslerMüKoBGB/Oechsler, 8. Aufl. 2020, BGB § 931 Rn. 1-27
§ 931 Abtretung des Herausgabeanspruchs
Ist ein Dritter im Besitz der Sache, so kann die Übergabe dadurch ersetzt werden, dass der Eigentümer dem Erwerber den Anspruch auf Herausgabe der Sache abtritt.动产由第三人占有者，所有人得以动产之返还请求权，让与受让人，以代交付。[边码1] 第931条第1句*（*原文如此，疑有错误。第931条仅一句话。——译者注）以第929条第1句的物权合意为前提，但交付的地位被返还请求权让与所替代。因此在所有权取得完成时，受让人不必已经是占有人（→边码3）。这一特点及其背后的目的性考量可以在形成这一条文的历史中找到解释。第一委员会在审议中还遵循着共同法（gemeinrechtlichen）上对占有（Possessio）和事实上对物支配力（持有Detentio）的区分（→第929条边码50；→第930条边码13；→第933条边码1；→第934条边码1）：在此基础之上，占有获取（Besitzverschaffung）的构成要件是，所有人（即占有人）指示持有人，以向取得人交付占有（关于占有指示Besitzanweisung→第929条边码67）。而让与产生自占有媒介关系的请求权并不在考虑之列；分编草案第204条甚至还规定着事实上的让与禁止（faktisches Abtretungsverbot），让与返还请求权的效果仅被认为是授权受让人行使它们。在这里起决定性作用的是当时的观念，那时人们认为，让与请求权的情形中，受让人要想取得所有权，无论如何必须取得直接占有。由于担心阻碍交易，第一委员会在后来的审议中首先放弃了让与禁止。然而，委员会仍然继续坚持，受让人的所有权取得取决于直接占有的取得。尽管如此，占有指示制度的建构因为以下原因还是被证明不够好：持有人可以其行为（不遵循指示）阻碍所有权的取得，尽管原有抗辩得向所有权继受者主张的规则（现行法在第401条）已经足够保护持有人的利益了。经过全面考虑（→第929条边码50），第二委员会在审议的后期放弃了对占有（Possessio）与持有（Detentio）的区分，而将占有作为统一的体系概念使用。委员会将这一新造的占有媒介关系看作“对（所有人）欠缺的事实支配力的替代”。以返还请求权让与来替代第929条第1句的交付的想法，可以追溯到Strohal那里。而Strohal的思考又在很大程度上受到了交付证券教义（Dogmatik der Traditionspapiere）[《德国商法典》第363条第3分句*（*原文如此，疑未更新法条。现行德商第363条分2款，第1款2句，第2款1句。——译者注）]的影响。就像交付证券的规则一样，物权变动也应当是简单，且在远距交易中可能的。在民法中，交付证券的地位被所有人的返还请求权（其可根据第398条移转）所替代。如今在交付证券教义的争论中也可以看到，有观点认为交付证券仅仅是对第931条意义上的返还请求权的证券化。因此，像第930条一样，此处的立法意旨也是，在第929条第1句的基准情形（Ausgangskonstellation）的基础上简化交易。此外，第931条还发挥着这样的功能：赋予无占有的出让人进行处分的可能性（→边码11、12）。基于这些宗旨，物权变动的公示原则（→第932条边码5、6）在第931条中——如同在第930条中那样——作出了很大程度上的退让。总而言之，931条规定的是所有权移转的一项事实构成（Übereinigungstatbestand），它在很大程度上已经摆脱了占有法上的要件（von den besitzrechtlichen Voraussetzungen gelöst hat），并触及了交付原则的边界（→第929条边码2）。
[边码2] 然而，从持有（Detentio）到间接占有教义的转变也产生了本条规范适用中的核心问题，这体现在返还请求权让与这一构成要件要素（Tatbestandsmerkmal）上。返还请求权的让与尽管不一定能使受让人取得间接占有（→边码3），但却足以发生所有权移转，这样的设计只能以理念的杂糅来解释：部分植根于共同法，部分处于占有法的新体系之中。在共同法上，持有人的意思（Willen）在任何情况下都是无关紧要的，由于自己本身就欠缺占有（mangels eigener Possessio），持有人既不能为第三人创设占有，也不能使第三人取得所有权；他尤其不能通过改变其占有意思将持有（Detentio）变更为占有（Possessio）。[任何人不能为自己而单方改变其占有原因*nemo sibi causam possessionis mutare potest, Paulus D. 41. 2. 3. 19（*这句话的翻译参见马克斯·卡泽尔、罗尔夫·克努特尔：《罗马私法》，田士永译，法律出版社2018年版，第208页。）] 在这样的体系中，通过让与产生自地位关系（Statusverhältnis）的返还请求权取得所有权，是合理的：它使事实上物之支配力的持有人对受让人负担一个不可避免的义务，这样受让人对物的权限（Zugang zur Sache）就有保障，并且可以要求事实支配的返还。相反，民法典中的间接占有以事实上的对物支配力为基础。间接占有的产生或消灭都取决于直接占有人为间接占有人行使对物支配力的事实上的意思（→第868条边码15、17）。理论上，物之支配者的占有媒介意思发生任何恣意、违法或无理由的变更都会导致间接占有消灭（→第930条边码13以下）。这样就产生了所谓的并存占有（Nebenbesitz）的问题（→第934条边码8）。此外，返还请求权不再为受让人提供旧体系中的保障，因为它不能阻止直接占有人的侵占或者第三人此后的善意取得。
[边码3] 第931条的所有权取得并不以受让人取得占有为前提。这是基于以下考虑：将第695条第1句规定的保管合同项下的返还请求权让与受让人时，根据第398条，让与的生效一般不需要直接占有人的参与；直接占有人因此不会知道新的所有人，也就不会具有为新的所有人占有的事实上的意思；但正因间接占有完全取决于直接占有人事实上的占有媒介意思（→边码2），受让人就无法取得间接占有。因此，返还请求权的让与不会实现占有移转，而仅仅为受让人促使直接占有人改变占有媒介意思创造了条件：直接占有人拒绝时，受让人可基于返还请求权获得直接占有。[边码4] 第二委员会在审议中发现了这一问题。Achilles提出，请求权的让与要等到占有媒介人进一步地向取得人为特别的允诺（besondere Verpflichtung auf seine Person）[所谓的通知denuntiatio*（*译法参见马克斯·卡泽尔、罗尔夫·克努特尔：《罗马私法》，田士永译，法律出版社2018年版，第579、899页。）]后，才能为取得人创设对物支配力。然而，这种观点没有得到支持。这样，在匿名让与（anonymen Abtretung）中，占有之取得（而非所有权的取得）可以考虑的最早时点是，受让人对直接占有人为所有权移转通知之时。这是基于一种事实上的推定：对于负担媒介占有义务的直接占有人，有疑义时，推定其以与所承担的义务相一致的方式为事实上的占有意思（tatsächlichen Besitzwillen so ausübt, wie es dieser Verpflichtung entspricht）（→第930条边码17）。第二委员会也对这种可能性进行了讨论，但是却拒绝就此制定一条明确的规则，原因是其不愿让所有权的移转“取决于获得知悉（Kenntnißerlangung）这一难以确定的时刻”。因此准确说来，第931条其实是以一种不可推翻的推定为基础：一旦受让人成为返还请求权的权利人，则推定直接占有人自受通知时起将会改变其占有媒介意思，转而为受让人占有。这种不可推翻的推定所导致的结果是，受让人的所有权取得无需等待，看直接占有人将作出何种表示。这正是与占有指示（→第929条边码67）相比一个关键的区别。如果占有媒介人在受让人通知后严肃地表示不愿为受让人占有物（→第934条边码8），受让人还是会因为推定的不可推翻性而取得所有权，只是间接占有会立刻消灭。第931条所规定的所有权取得并不以在受让人处产生占有为前提，这一点被有些人批评为“体系异常（verordnete Anomalie）”；但也有人认为，对特定继受取得（Sonderrechtsnachfolge）间接占有这一要求的突破，可以因以下理由得到正当化：在债权让与中，根据第406、407条，债权的实现有赖于出让人的协力，但这并不应被视作债权让与生效的障碍，相似地，所有权移转中也应当如此。这种比较是否真的站得住脚，是一个开放性的问题。第931条（→边码2）对共同法的法律传统和当代占有法的混合固然不是特别成功，但我们也不应就此全部废除占有法的体系。
[边码5] 第929条第1句所规定的交付起到了类似于形式规定的警示功能（eine Formvorschrift gemahnende Funktion），它可以宣示出让人处分意思的严肃性（Seriosität）（→第929条边码3）。在第931条规定的第一种情形（出让人具有间接占有；参见第934条第1种情形）中，相同的功能由请求权让与发挥。在立法者眼中，出让人为受让人的利益而消灭自己对直接占有人的请求权，这无疑体现出了其意愿的严肃性（Ernsthaftigkeit）。由此表明，在第931条的适用情形中，所有权的变动更多地与出让人方占有的丧失，而非受让人方占有的产生有关：因为占有媒介关系中的返还请求权的让与并不需要向直接占有人披露（第398条）。然而，只要直接占有人尚未知晓返还请求权的让与，他也就还未具有为受让人行使对物支配力的意思（→边码3），受让人也就还未取得占有。出让人方在让与后也不再具有间接占有了，但是直接占有人在不知让与时（讨论参见第398条）仍然在为出让人继续行使对物的事实支配力。[出让人方占有的丧失]并不满足第856条第1分句的要件；而是在让与发生之时，出让人已经通过对受让人作出表示而放弃（aufgegeben）了间接占有。也有人持反对说，否定间接占有人能够以单方表示终止间接占有（→第868条边码31）。但肯定说是更有根据的，其依据的是，不得违反某人意愿而强加给他一个事实上的利益（tatsächlichen Vorteil）（讨论参见第333条）这一一般性的法律思想（allgemeinen Rechtsgedanken）。因此，在某人拒绝时，仅凭直接占有人的占有媒介意思同样不会使该人取得间接占有。人们如果不遵循这一法律思想，就会得出一个奇怪的结论：出让人在所有权变动完成后、通知直接占有人之前，仍然具有间接占有。这与出让人必须完全失去占有的交付的基本原则（→第929条边码54）是不一致的。为何第934条下能够成立善意取得，而第933条却不能（→第933条边码2），其中的缘由就在于出让人的占有是否丧失。[边码6] 第931条规定的情形与第929条第1句的占有指示很接近（→第929条边码67）。二者首要的不同在于，占有指示中，受让人并没有从出让人处继受取得返还请求权；因此，在占有指示中，所有权的取得取决于受让人事实上取得占有的时点，而在第931条的情形中则仅取决于让与的时点。与第930条相比，此处也有关键区别：出让人彻底且终局地放弃了对物之占有（→边码5）。按照正确的观点，只要受让人对物之实际支配地位有所保留（共同占有、直接占有以及间接占有等），第931条的适用就会被排除；在这些情形中，只能考虑根据第930条发生取得。如果出让人是第855条意义上的占有主人，那么可以考虑根据第931条发生所有权的移转（→边码8）。
